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Con la expedición del decreto 4463 del pasado 15 de diciembre de 2006, el Ministerio de Comercio industria y turismo entró a reglamentar una de las normas más confusas que se habían aprobado a comienzos del año y contenida en el artículo 22 de la ley 1014 de enero 26 de 2006, mejor conocida como “ley de emprendimiento”.

En efecto, antes de comentar el contenido del decreto 4463, es pertinente que recordemos lo que se aprobó en el artículo 22 de dicha ley :

“Artículo 22. Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

Parágrafo. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio.”

Por ser tan confusa dicha norma, nos dio en el pasado para hacer dos editoriales diferentes (consulta aquí el primero de ellos, y luego el editorial de rectificación al primero haciendo clic aquí). Incluso, hasta la propia Superintendencia de Sociedades no se había atrevido a dar una opinión sobre su propia interpretación a dicha norma hasta tanto el Gobierno no la entrara a reglamentar (consúltese los conceptos No. 220-017990 del 03 de Abril de 2006, y No. 220-64452 del 20 de Noviembre de 2006 expedidos por tal entidad).

Todo tipo de sociedad comercial, si tienen menos de 10 trabajadores o hasta 500 salarios minimos de activos al momento de la constitución, no necesitan escritura pública para constituirse

Justamente uno de los factores más complejos de interpretar en el artículo 22 de la ley 1014 es el hecho de que, contrario a lo que aun está vigente en el Código de Comercio y que exige la “escritura pública” para constituir cualquier tipo de sociedad comercial (ver art.110 del Código), la nueva norma daba a entender que si se quería constituir algún tipo de sociedad comercial, pero con máximo 10 trabajadores o con activos inferiores a los 500 salarios mínimos, que en ese caso no se requeriría la “escritura pública” sino el simple “documento privado” que se usa cuando se trata de constituir empresas unipersonales.

Pues esa interpretación antes comentada es la que queda ratificada en el decreto 4463 de dic de 2006 pues en su artículo 1 se lee lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dichas sociedades, podrán constituirse por documento privado, el cual expresará:

1. Nombre, documento de identidad, domicilio y ‘dirección del socio o socios.

2. El domicilio social.

3. El término de duración o la indicación de que éste es indefinido.

4. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.

5. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. El socio o socios responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.

Cuando los activos destinados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

6. El número de cuotas, acciones o partes de interés de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la sociedad y la forma en que serán distribuidas si fuere el caso.

7. La forma de administración dentro del tipo o especie de sociedad de que se trate, así como el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas:·

8. Declaración por parte del constituyente o constituyentes, según sea el caso, o de sus representantes o apoderados sobre el cumplimiento de al menos uno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, esto es, que cuenten con diez (10) o menos trabajadores, o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Para el caso de las sociedades unipersonales que se constituyan conforme a lo establecido en el presente Decreto, se deberá expresar la denominación o razón social de la sociedad, según el tipo o especie societario que corresponda, seguida de la expresión “sociedad unipersonal”, o de la sigla “U.”, so pena de que el socio responda ilimitada y solidariamente.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituyan o modifiquen las sociedades, de que trata el presente Decreto, cuando realizada una revisión formal , se observe que se ha omitido alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o constituyentes o sus representantes o apoderados.”

(los subrayados son nuestros)

Como se ve, a la luz de esta reglamentación, todo tipo de sociedad comercial pluripersonal (anónima, Ltda., comandita, etc) y que inicie con maximo 10 trabajadores o activos inferiores a los 500 salarios mínimos vigentes, podrá constituirse con el “documento privado” descrito en el artículo 1 del decreto 4463. El uso del termino “podrá” indica que si la sociedad prefiere constituirse por medio de “escritura pública”, pues también podrá hacerlo en esa forma.

Además, es importante destacar que el numeral 5 del artículo 1 del decreto 4463 indica que si entre los activos con que se constituye la sociedad existirán activos cuya transferencia requiere “escritura pública” (ejemplo: bienes raices), en ese caso ya no puede constituirse por “documento privado” sino que quedaría obligada a hacerlo por “escritura pública”.

Las “reformas” a las sociedades que opten por “constituirse” con “documento privado”, también se harán de la misma forma

El artículo 2 del mismo decreto 4463 de 2006 señala que para las sociedades que opten por constituirse con el “documento privado”, sus posteriores “reformas societarias” también se harán con “documento privado” (no con escritura pública).

Pero en el artículo 5 del decreto se dispone algo muy especial, a saber :

“Artículo 5°. En el evento en que una sociedad unipersonal o pluripersonal constituida conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, supere los topes establecidos en materia de activos y trabajadores, deberá proceder a realizar la correspondiente reforma estatutaria mediante escritura pública que se inscribirá en el registro mercantil, adecuándose en su totalidad al régimen previsto para el tipo o clase de sociedad que corresponda.”

(el subrayado es nuestro)

Por consiguiente, sí habría una “reforma societaria” que quedaría obligada a formalizarse mediante escritura pública (y no con el “documento privado”), y es la relativa al hecho de que se terminen superando en algún momento el total de trabajadores o activos por encima de los límites fijados en la ley 1014 de 2006.

Las demás formalidades del Código de Comercio le seguirán aplicando a cada tipo de sociedad que se “constituya” en esta nueva forma

Como vemos, la intención de la ley 1014 de 2006 y de su decreto reglamentario es la de facilitar lo relativo al trámite de “constitución” y “reformas” para sociedades comerciales que sean “pequeñas”, de tal forma que las mismas no tengan tantos “gastos notariales” por escrituración al momento de hacer tales actos (los que pierden son los notarios….).

Pero en los demás asuntos que le apliquen a las sociedades que así se constituyan, y que estén contenidas en el Código de comercio (por ejemplo, que si es una sociedad anónima deba tener Revisor Fiscal, más Junta Directiva), tales normas sí le seguirán aplicando a dichas sociedades.

Así lo confirma el artículo 3 del decreto 4463 el cual indica:

“Artículo 3°. Independientemente del número de socios, a las sociedades constituidas bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, les serán aplicables, en lo pertinente, las normas propias de su tipo o especie.”

Además, aunque estas sociedades comentadas en el decreto 4463 se puedan “constituir” con “documento privado” y no con “escritura pública”, lo que sí queda claro es que su “liquidación final” siempre tendrá que hacerse por “escritura pública”. En consecuencia, se rompe el paradigma que siempre divulgan los abogados cuando nos dicen: “En derecho, las cosas se deshacen de la misma forma en como se hacen”.

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