Resolución 013483 de 29-12-2011
DIAN
Resolución 013483
29-12-2011
Por la cual se establecen nuevos Grandes Contribuyentes y se excluyen algunas sociedaÂdes y entidades de esta calificación.
El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de sus facultades leÂgales, especialmente de las consagradas en el artÃculo 562 del Estatuto Tributario y en los numerales 7 y 31 del artÃculo 6° del Decreto 4048 de 2008,
Resuelve:
ArtÃculo 1°. Calificar como Grandes Contribuyentes a las siguientes sociedades y/o entidades:
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ArtÃculo 3°. Domicilio fiscal. Sin perjuicio de lo establecido en el artÃculo 579-1 del Estatuto Tributario, cuando alguno de los contribuyentes, responsables o agentes reteneÂdores, calificado como Gran Contribuyente, cambie su domicilio principal, la competencia para efectos tributarios corresponderá a la Dirección Seccional que tenga jurisdicción en la ciudad en donde establezca su nuevo domicilio principal.
Parágrafo. La Dirección Seccional del anterior domicilio, conserva la competencia respecto de las declaraciones presentadas ante ella.
ArtÃculo 4°. Presentación y pago de las declaraciones tributarias de los nuevos granÂdes contribuyentes. La presentación y pago de las declaraciones tributarias de los Grandes Contribuyentes calificados mediante esta Resolución, se realizará indicando la calidad de gran contribuyente en los formularios prescritos por la DIAN para la presentación de la declaración de renta y complementario de ganancias ocasionales del año gravable 2011 y siguientes, para la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 de2012 y siguientes y para la declaración mensual de retenciones en la fuente del mes 1 de 2012 y siguientes, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.
ArtÃculo 5°. Declaraciones y pagos a través de los servicios informáticos electrónicos. Los Grandes Contribuyentes calificados mediante la presente resolución, deberán presentar todas sus declaraciones y recibos de pago a través de los servicios informáticos electróniÂcos establecidos por la entidad, en los términos previstos en la Resolución 12761 de fecha diciembre 9 de 2011.
ArtÃculo 6°. Comunicar la presente resolución a los nuevos grandes contribuyentes y a quienes se excluyen de esta calificación, por parte de cada Dirección Seccional, a la dirección registrada en el Registro Único Tributario RUT.
ArtÃculo 7°. Enviar copia de la presente resolución, por parte de la Coordinación de Documentación de la Subdirección de Gestión de Recursos FÃsicos, a la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, para la correspondiente actualización del Registro Único Tributario.
ArtÃculo 8°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
PublÃquese, comunÃquese y cúmplase.
Dada en Bogotá D. C., a los 29-12-2011.
El Director General,
Juan Ricardo Ortega López.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-171379
19-12-2011
Asunto: Levantamiento del velo corporativo – Aplica a todas las sociedades, independientemente de que estén tramitando una liquidación, reorganización o intervención o tengan un proceso en contra..
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-327242, por la cual informa que la Comisión Nacional de Televisión “viene tramitando un alto volumen de procesos coactivos contra operadores de televisión que incurrieron en mora en pagos a que estaban obligados a hacerlo, ya porque la ley así lo dispone o porque dentro de actuaciones administrativas les han sido impuestas sanciones pecuniarias” y con base en ello, indaga si es viable “aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo y la responsabilidad que tienen los socios de las diferentes sociedades, de darse el caso de su aplicabilidad”
Igualmente manifiesta que “en algunos casos nos hemos visto impedidos para recuperar la cartera en mora, toda vez que las sociedades han entrado en proceso de reorganización o disolución y consecuente liquidación ante la Superintendencia de Sociedades, ante Despachos Judiciales o en forma privada en asamblea general de socios”.
Agrega que “algunas de las sociedades, como persona jurídica, no poseen bienes susceptibles de embargo, tal es el caso de las empresas del Estado o con participación patrimonial de él, de quienes, se sabe existe prohibición constitucional y legal de embargar sus bienes, conforme lo predica el principio de inembargabilidad, contemplado en el artículo 63 de la Constitución Política de Colombia, la norma general sobre bienes inembargables, artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994 y el decreto 111 de 1996”.
Con base en la dificultad anterior, sostiene que “la entidad ve como posible, aplicar la “Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo”, según el cual se puede desconocer la existencia y los efectos de la persona jurídica en algunos casos particulares, buscando con ello perseguir el patrimonio de sus socios en los limites que señale la ley y dentro de las circunstancias que así lo estipulen. De lo anterior, surge la duda de su aplicación, si se tiene en cuenta lo que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema, que “su finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas o la utilización defraudatoria de beneficio de separación”
Desea saber, si existe un trámite especial para levantar el velo corporativo de las sociedades, y finalmente indaga, si, dado el caso, en que una sociedad entró en estado de disolución y liquidación, reorganización o intervención por parte del Estado y no tiene haberes sociales con qué responder, estando en cursi un proceso ejecutivo o coactivo, se pueden perseguir los bienes de los socios? Bajo qué procedimiento en cada una de las sociedades?, incluyendo las entidades del Estado” .
Sobre el particular, me permito manifestarle que sobre el Levantamiento del Velo Corporativo, esta entidad se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220-039930 del 15 de agosto de 2007, donde expreso:
“(…………).”
Personería Jurídica
Constituye el reconocimiento legal de la capacidad de ser sujeto activo y pasivo de obligaciones. Entre los sujetos que le es reconocida la personería jurídica, están las sociedades comerciales.
El Velo Corporativo.
Es la separación del patrimonio y de la responsabilidad de los socios de los de la sociedad.
Levantamiento del Velo Corporativo
El Velo corporativo se puede descorrer en los eventos regulados por la Ley, la cual debe atender los valores, principios y reglas consagrados en la constitución nacional
El Levantamiento del Velo Corporativo en la Legislación Colombiana
En la legislación Colombiana, existen las siguientes disposiciones que consagran la desestimación de la personalidad jurídica, a saber:
Artículo 44 de la Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa” prevé:
“Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”
Igualmente el artículo 37 de la ley 142 de 1994, dispuso:
“DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD INTERPUESTA . Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley”.
En el Derecho societario colombiano es posible superar la barrera de la personalidad jurídica en los eventos previstos en los artículos 49 numeral 8, 61, 82 y 83 Ley 1116 de 2006, así como los artículos 31 y 71 de la Ley 222 de 1995.
En los demás casos en los que se haga uso de la figura societaria para originar un fraude a la ley, a los acreedores o a terceros, existen los mecanismos necesarios, para lograr penetrar o llegar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad jurídica, como la acción de simulación o nulidad absoluta del contrato de sociedad
GRADUACION DE LA RESPONSABILIDAD Y PAGO DE LA OBLIGACIÓN
Pregunta la consultante si en el evento de ser desestimada la personalidad jurídica, la responsabilidad de los socios va hasta el valor de su participación en el capital de la sociedad, o si el socio que tenga los recursos necesarios es el que debe atender el pago ordenado.
Al respecto es conveniente precisar, que este tema no ha sido objeto de regulación por parte del legislador, y en los fallos de la Corte Constitucional, entre ellos el SU-1023 del 26 de septiembre de 2001, a través del cual ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como accionista mayoritario de la Compañía Inversiones Flota Mercante S.A., pagar las mesadas pensiónales presentes y futuras, dicha orden fue impartida sin atender la participación en el capital suscrito o solvencia de la referida Federación Nacional de Cafeteros.
Igualmente, mediante Sentencia SU-636 de 2003, la Corte Constitucional al reconocer la responsabilidad transitoria de Fabricato S.A. ,Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A., respecto de las obligaciones de Industrias Ullera S.A, no señalo la forma ni porcentaje en que debían atender las obligaciones las compañías señaladas.
Por lo expuesto, es de concluir que en los procesos adelantados con el fin de determinar la responsabilidad de los socios, frente a las obligaciones insolutas de acreedores o terceros, deberá estarse al fallo que profiera el juez de conocimiento ”.
Respecto al mismo tema y a la responsabilidad de los accionistas, esta entidad mediante el Oficio 220-037473 del 2 de febrero de 2009, de manera clara también señalo lo siguiente:
“(…………)”
“De acuerdo con la legislación civil (artículo 633), se llama persona jurídica, "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial o extrajudicialmente…”.
Como puede observarse, el ente societario está dotado de plena capacidad de derecho, esencial a su propia personalidad; sin embargo, para su capacidad de ejercicio y proyección requiere de un representante que actúe por ella, como se pone de presente en el texto de los artículos 110, numerales 6o. y 12o., 196 y 198. y respecto de las sociedades anónimas, 440 del Código de Comercio.
Es así que la misma ley prevé que en el acto de constitución de una sociedad se indique la forma de administrar los negocios sociales conforme al régimen de cada tipo de sociedad, el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representarla legalmente, precisando sus facultades y obligaciones, llegando incluso a prever que a falta de estipulaciones se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
Ahora bien, la sociedad al constituirse subroga en un mandatario la representación de la sociedad, y será éste quien pueda comprometer a la misma, pues es la persona habilitada para ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la compañía, con sujeción a las salvedades que los estatutos sociales consagren sobre el particular.
Así las cosas, resulta claro que las irregularidades que un representante legal cometa en el desempeño de sus funciones, implican una responsabilidad administrativa y hasta penal frente a los socios o a terceros, por lo perjuicios económicos o hasta morales que se deriven de tales hechos.
Responsabilidades de los Administradores:
Sobre el particular, ha dicho el artículo 24 de la ley 222 de 1995,
“ ART. 200.- Modificado. L. 222/95, artículo 24. que Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
(…)
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador.
(…)”
En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.
ART. 23 Ley 222 de 1995.- Deberes de los administradores.- Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
Igualmente, el artículo 2 4 en mención puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión.
Responsabilidad de los Accionistas:
En relación con los accionistas de una sociedad anónima, es de tener en cuenta que estos no comprometen su responsabilidad personal, y por lo mismo los acreedores del ente societario no tendrán derechos sobre sus bienes, sino sobre los activos del ente societario, en la consideración de que la responsabilidad de los accionistas se limita al valor de sus aportes en la sociedad, observándose que la legislación busca con esto delimitar la responsabilidad de los asociados, evitando así que su patrimonio personal sea perseguido para cubrir un pasivo que haya adquirido la compañía
Teoría del levantamiento del velo corporativo:
No obstante los antes expuesto, resulta oportuno aclarar que en efecto jurídicamente resulta viable dejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio de buena fe contractual generadora de un daño para con los terceros, con miras a exigir de los socios la reparación del mismo, herramienta legal conocida doctrinariamente como la teoría del levantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida en la legislación colombian a1, y desarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.
Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar los intereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantar el velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio.
Valga tener en cuenta que no es competencia de esta Superintendencia determinar si la conducta del representante legal, o de los socios, o de aquél y de éstos, causa un daño al ente jurídico, sino que ello es materia de la justicia ordinaria, en tanto que el proceso liquidatorio es universal, donde el juez es la Superintendencia de Sociedades, y entre la finalidad del mismo se encuentra el de disponer de los activos de la sociedad para cancelar las obligaciones que se reconozcan.
“(………)”.
Respecto a las sociedades que están tramitando un proceso de reorganización, intervención o liquidación por parte de esta entidad, a la luz de las normas legales vigentes y no tienen bienes con que responder, habiéndose comprobado la actuación dolosa y culposa de los asociados, amparándose en la persona jurídica de la cual forman parte, tenemos que el artículo 82 de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, en lo atinente con la responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados, consagró.
“Artículo 82. Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados.
Cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.
La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada por el proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, según sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trámite independiente al de la insolvencia, el cual no será suspendido.
La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.
Visto lo anterior, tenemos que la figura del denominado velo corporativo, hace relación única y exclusivamente a la responsabilidad que les incumbe a los asociados de una persona jurídica, en donde es deber de ellos actuar con lealtad, honestidad, trasparencia en sus relaciones con los terceros que contratan con la sociedad y por ende solo ellos responden hasta el monto de sus aportes. Ahora bien, cuando los asociados de manera fraudulenta pretenden perjudicar a los terceros en general, es posible perseguir los bienes individuales de los asociados. Dicho proceder le corresponde adelantarlo y demostrarlo a los interesados y debe llevarse a cabo ante la justicia ordinaria, buscando así salvaguardar los intereses de las personas que puedan resultar perjudicadas.
Vemos como aquí, en el evento de actuaciones dolosas o culposas de los asociados en detrimento de terceros, vamos mas allá de la responsabilidad limitada solo al ente societario y entramos a la responsabilidad que le cabe a cada persona individualmente considerada, y ello es lo que constituye el levantamiento del velo corporativo, el cual es perfectamente aplicable, se reitera, en cualquier tipo societario e independientemente de que las sociedades se encuentren tramitando los procesos citados.
Frente al levantamiento del velo corporativo, la Corte Constitucional, Sentencia C-865 DE 2004, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gíl, expreso:
“(……….) cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intensión de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede legar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o “disregard of the legal entity” o “piercing the corporate veil” cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: “El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso”.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto se pueden destacar: (i)El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (nemien laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; (ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordatos o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 1995; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207 de la misma ley.
“(………..)”
“26. Por consiguiente, la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a parir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir, a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido”
“(………..)”.
Valga recalcar, teniendo en cuenta lo afirmando en su escrito en relación con la inembargabilidad de bienes en determinadas sociedades, que ella se predica es frente a los bienes de la persona jurídica como tal y no a la de las personas que hacen parte del capital de la misma, salvo excepciones, como cuando dentro de la composición del capital social de una sociedad forme parte del mismo una entidad estatal.
Finalmente, de encontrarse una sociedad, sin bienes con que responder ante terceros, por actuaciones dolosas o culposas de sus asociados, e independientemente de estar tramitando una liquidación, reorganización o intervención, y tener en su contra procesos ejecutivos o coactivo, ello no obsta para en el evento de comprobarse la actuación fraudulenta de los asociados, proceder a la persecución de los bienes de los mismos. Debemos tener en cuenta que los procesos ejecutivos o coactivos van dirigidos contra la persona jurídica como tal y no contra los asociados en general.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-165971
28-11-2011
Ref: En las sociedades limitadas no existe restricción legal que impida a los socios participar en otras sociedades.
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2011-01-307642, mediante la cual eleva una consulta que pretende definir si en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada es licito que uno de los socios constituya una nueva sociedad que se dedique a alguna de las actividades de la primera, sin contar para ello con la anuencia de los consocios o, si por el contrario esa conducta está prohibida.
Al respecto es dable advertir que en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, este Despacho emite una opinión general y abstracta en los términos del Artículo 25 del C.C.A. razón por la cual para los fines de su inquietud viene al caso efectuar unas breves consideraciones de carácter legal a partir de la doctrina que de tiempo atrás se ha expresado en torno al tema.
En primer lugar hay que destacar que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, tanto en la sociedad anónima como en la sociedad de responsabilidad limitada, los socios responden hasta por el valor de sus aportes, regla que puede tener su excepción en las sociedades de responsabilidad limitada, cuando en los estatutos se hubieren acordado para alguno, para varios o para todos, prestaciones accesorias, garantías suplementarias u obligaciones accesorias, caso en el cual es preciso que en los estatutos se exprese claramente la naturaleza, cuantía, duración y modalidades en que se haga consistir la responsabilidad adicional, o las obligaciones accesorias, lo que supone que en ningún caso los socios comprometen una responsabilidad indefinida o ilimitada, ni asumen otras obligaciones distintas a las que prevea la ley y sus propios estatutos, amén entre otros de las reglas dispuestas en el numeral 14, articulo 110 en concordancia con los artículo 353 y SS del Código de Comercio..
De ahí que condiciones que impidan o restrinjan la participación de los socios en otras sociedades, que comportan una restricción y correlativa sanción como la exclusión que de suyo aplican en las sociedades colectivas según los términos de los artículos 296 y SS del citado Código, suponen que su procedencia es taxativa y que por ende, solo aplican en aquellos tipos societarios y bajo las circunstancias de tiempo modo y lugar previstas por el legislador, lo que no obsta en criterio de esta Entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sean excepcionalmente adoptadas, siempre que así se estipule expresamente en los estatutos sociales respectivos.
Ello considerando especialmente la naturaleza jurídica de dichas sociedades, en la que prevalece como en las sociedades colectivas, un claro carácter personalista interno, que hace que una estipulación tendiente a la exclusión pueda ser compatible con el tipo social de las limitadas, lo que a la vez permite adoptar condiciones de esa índole según lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 110 del C. de Co.
Así, en síntesis se tiene que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, no existe impedimento de carácter legal para que sus asociados participen en otras sociedades, cualquiera sea su objeto, salvo que de manera expresa se hubieren estipulado lo contrario en los correspondientes estatutos.
Por último, como lo ha reiterado la doctrina es importante tener en cuenta que para llevar a cabo la exclusión de un socio y siempre que exista un motivo legitimo que lo permita, se habrá de agotar el procedimiento a que haya lugar en cada caso, atendiendo entre otros que además de las atribuciones conferidas en el artículo 187 del C. de Co. a la junta de socios le compete decidir sobre el retiro y exclusión de socios, determinación que constituye una reforma estatutaria sujeta a los requisitos y formalidades que para éstas exigen los estatutos y la ley (art. 158 y 360 idem).
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que fija el artículo 25 del C.C.A.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-103278
06-09-2011
Asunto: Sucursales de Sociedades Extranjeras – no existe disposición legal que señala el término para hacer su liquidación
Me permito informarle que por conducto de la doctora Marta Beatriz Vélez Chavez Subdirectora de Gestión Control Cambiario (A), se recibió su escrito radicado en esta entidad bajo el número 2011-01-232740, mediante el cual previa a la información de algunos hechos formula unas preguntas, atendidas por la DIAN en su mayoría y remitida a esta entidad para atender lo dispuesto en el numeral 2.3., el cual señala:
2. CONSULTA
…
2.3 ¿A qué sanciones estaría sujeta una compañía que aunque en estado de disolución hace 10 años, aun no ha sido liquidada?
Teniendo en cuenta que las inquietudes planteadas, desde el punto de vista del derecho cambiario fueron resueltas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta Oficina se limitará a hacer el análisis desde el punto de vista de la Superintendencia de Sociedades en el siguiente sentido:
1).No es posible establecer si el hecho de las operaciones de importación que se convirtieron en endeudamiento externo comportan o no una conducta irregular, en la medida en que no se precisa si se realizaron antes o después del momento en que la sucursal inició su proceso de liquidación, hecho que resulta relevante pues a la luz del artículo 222 del Código de Comercio, “ disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación” cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto”
2) Tampoco se expresa cuál fue la causal que dio lugar a la liquidación de la sucursal en Colombia, pero en los casos en que la Superintendencia compruebe que el capital asignado a la sucursal disminuyó en un cincuenta por ciento (50%) o más, requerirá al representante legal para que lo reintegre dentro del término prudencial que se le fije. En todo caso, si quien actúe en nombre y representación de la sucursal no cumple con lo dispuesto en este artículo, responderá solidariamente con la sociedad por las operaciones que realice desde la fecha del requerimiento.”
Si el administrador de la sucursal incurrió en alguna conducta que contravenga los referidos preceptos, u otros relacionados con el funcionamiento de la sucursal en el país, además de responder solidariamente con la sociedad en el exterior, podría ser objeto de sanciones pecuniarias por parte de esta Superintendencia, las que podrían ascender hasta doscientos salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 numeral 3° de la ley 222 de 1995.
Además de las sanciones pecuniarias previstas por el artículo 86 numeral 3° de la ley 222 de 1995, debe tener en cuenta que es responsabilidad de los administradores el cumplimiento de las obligaciones que deben atenderse por el hecho de mantener viva la sucursal en el país, como entre otras, las relacionadas con la contabilidad regular de sus negocios, la presentación de estados financieros de fin de ejercicio a las autoridades de supervisión que los soliciten, la presentación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de las declaraciones de impuestos a que haya lugar, la renovación de la matrícula mercantil, cargas que implican para la empresa una serie de gastos que podrían afectar la prenda común de los acreedores de la sociedad en el país. (Artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24, de la Ley 222 de 1995).
El trámite para extinguir una sociedad o una sucursal en su caso, dependerá de la complejidad de los negocios que deben ser liquidados, la mayor o menor facilidad para realizar los activos, la colaboración de la casa matriz para impulsar el proceso, y en general una serie de variables que pueden dilatar o apresurar la extinción o clausura de la sucursal en el país. Presupuesto que conduce a señalar que no existe una tarifa legal en cuanto al término para adelantar y finalizar la liquidación de una sucursal de sociedad extranjera.
Ahora bien, si el liquidador ha demorado en forma injustificada la liquidación, quien haya sido perjudicado por la violación a los deberes por parte del administrador podrá adelantar las acciones correspondientes en orden a procurar el resarcimiento de perjuicios.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-103033
04-09-2011
Asunto: Las sociedades civiles no son de competencia de la Superintendencia de Sociedades – Matricula Mercantil.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-233429, en donde en su calidad de Presidente y Representante Legal de la sociedad LEGAL ADVICE LTDA., solicita se certifique que:
“1 La sociedad LEGAL ADVICE LTDA ,con NIT: 860.520.739-5 es una sociedad civil y se encuentra al día en todas sus obligaciones con esa entidad.
2 El hecho se (SIC) ser una sociedad de responsabilidad limitada, no la convierte en una sociedad de tipo comercial.
3 En virtud de la Circular No 7 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 19 de agosto de 2005, “las sociedades civiles no están obligadas a matricularse” y por ende no se renuevan, ya que NO son catalogadas como comerciales.
4 Por ser la sociedad LEGAL ADVICE LTDA, con NIT: 860.520.739-5 una sociedad civil, no ha renovado su matrícula mercantil desde el año 2006 y no se encuentra obligada a realizar dicho trámite.
Lo anterior por cuanto la sociedad TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A. “MOVISTAR” le negó a la sociedad civil denominada LEGAL ADVICE LTDA el trámite de una solicitud para la activación de una línea telefónica, porque según el Departamento de Análisis de Crédito de esa entidad el hecho de ser una sociedad limitada la convierte automáticamente en una sociedad comercial y por ende ha debido haber renovado su matrícula mercantil en el año 2006 y siguientes, desconociendo o ignorando lo preceptuado en la Circular No 7 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 19 de agosto de 2.005 antes citada”
Sobre el particular, en aras de dar claridad sobre el tema consultado, esencialmente en lo atinente con que si una sociedad civil por el solo hecho de ser sociedad de responsabilidad limitada, la convierte en una sociedad comercial, es pertinente realizar las siguientes consideraciones:
1 Con la expedición de la Ley 222 de 1995, por la cual fue modificado el Libro Segundo del Código de Comercio, en su artículo 1, se unificó el régimen de las sociedades civiles y comerciales en los siguientes términos:
“Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.” (Se resalta).
2 Tenemos entonces que las sociedades civiles y mercantiles, sin importar la clase de objeto social, están sujetas a la legislación mercantil, lo que significa que la ley comercial guía su formación, funcionamiento y liquidación del patrimonio social, así como lo referente a los órganos sociales.
3 La diferencia entonces entre las sociedades comerciales y las sociedades civiles, la encontramos en que mientras en las de naturaleza mercantil impera desde su nacimiento el denominado status de comerciantes o empresarios sociales o colectivos, las civiles carecen de esa connotación, valga decir, no están cobijadas por el status de comerciante
4 Las sociedades tanto comerciales como civiles, bien pueden ser de los diversos tipos societarios consagrados en la legislación mercantil, sin que por ello, como en el caso consultado, una sociedad civil por el solo hecho de ser de responsabilidad limitada, se convierta en una sociedad comercial.
5 Conforme el artículo 26 del Código de Comercio, el registro mercantil tiene por objeto, entre otros, llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, la cual se llevará a cabo en la Cámara de Comercio del domicilio social. Dicha matricula debe renovarse anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año, a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 ibídem.
6 La Superintendencia de Sociedades, conforme la normas constitucionales y legales, ejerce la inspección, vigilancias y control sobre las sociedades comerciales y no sobre sociedades de carácter civil (Artículos 82,83.84 y 85 de la Ley 222 de 1995.
7 Con relación a su solicitud para que la Superintendencia de Sociedades certifique que la sociedad objeto de su consulta, es una sociedad civil y se encuentra al día con todas sus obligaciones para con esta entidad, le informo que en la base de datos que se tiene en este organismo, figura que la compañía está en el grado de inspección, y por ende no se encuentra sometida a nuestra vigilancia dada la connotación que de sociedad civil tiene la misma.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-083823
28-07-2011
Ref.: Radicación 2011- 01- 169791
Las sociedades extranjeras pueden ejecutar actividades no permanentes.
Aviso recibo de la comunicación en referencia, mediante la cual pregunta “Puede una empresa multinacional (KITTREDG MOUNTAIN CORPORATION) de la república de Panamá, representada mediante apoderado General, sin personería jurídica reconocida en Colombia, y sin domicilio en nuestro país, por cuanto según estos NO CUENTA CON NEGOCIOS PERMANENTES EN NUESTRO PAÍS, adquirir los siguientes derechos:
1.- Adquirir mediante compra derechos litigiosos de la parte demandante dentro de un proceso de pertenencia de una finca ubicada en el municipio de Puerto López – Meta. Cuando esta inicialmente es baldía. Ley 200 de 1936.
2.- Puede esta supuesta empresa multinacional adquirir por usucapión dicha finca en proceso de pertenencia, cuando esto han afirmado no poseer negocios permanentes en Colombia?
Lo anterior, aunado al hecho que para que esta se cumpla debe cumplir con los siguientes requisitos, posesión ininterrumpida, tiempo (20 años para el caso), y una actividad de explotación económica en el predio, (corpus animus posidetis).
3.- La ganadería de cría se considera o no negocios permanentes.
4.- La ganadería de ceba se considera o no negocios permanentes.
5.- De ser indebida dicha actuación la superintendencia de sociedades es competente para investigarla”.
Para responder las inquietudes es preciso tener en cuenta que el artículo 471 del Código de Comercio señala “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1º Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y (…)”.
Se infiere entonces que solo para la realización de actividades permanentes en el país, la sociedad extranjera debe incorporar una sucursal en el territorio nacional, para lo cual debe protocolizar en una notaría copia del documento de incorporación en la forma y términos que señala artículo 472 del Código de Comercio.
Otra lectura de la norma, indica también que las sociedades extranjeras pueden realizar operaciones o negocios no permanentes, sin que se requiera la incorporación de su sucursal en el país, pero asumiendo la obligación de constituir apoderado con capacidad para representarla judicialmente.
En ese orden de ideas, frente a las inquietudes planteadas en los numerales 1 y 2 del escrito, sin perjuicio de la competencia que corresponde a los jueces ordinarios sobre la prescripción adquisitiva de los bienes o los predios baldíos, la regla general en el tema que se analiza es la posibilidad para las sociedades extranjeras de realizar actos o contratos directamente y sin la obligación de incorporar una sucursal en el país siempre que no impliquen el desarrollo de actividades permanentes en el territorio nacional.
Con relación a los puntos 3 y 4, cualquier actividad o explotación económica que se desarrolle con el transcurso del tiempo, como es el caso del ganado de cría, ceba o levante, se considera actividad permanente, para lo cual se requerirá de la incorporación de la sucursal en los términos de la ley.
Por último, frente a las sucursales de sociedades extranjeras incorporadas al país según las formalidades antes señaladas, la Superintendencia ejercerá las atribuciones conferidas en inspección, vigilancia o control de conformidad con los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Supertintendencia de Sociedades
Concepto 220-066252
23-05-2011
Ref: Causal de disolución de la sociedad por pérdidas.
Me refiero a su escrito remitido a través de la WEB institucional y radicado el 15 de abril pasado, con el número 2011-01-137606, mediante el cual manifiesta ser el revisor fiscal de una sociedad, cuyos resultados del año inmediatamente anterior “dieron una pérdida que supera el 50% del capital” y pregunta qué paso debe seguir para la liquidación voluntaria de la misma?
Al respecto es de indicar que, efectivamente la Ley mercantil consagra una causal especial de disolución que se conoce en la doctrina como causal de disolución por pérdidas, consagrada en los artículos 370 y 457, numeral 2, del Código de Comercio, para las sociedades limitada y anónima, respectivamente.
No obstante, lo previsto en esas normas debe interpretarse en consonancia con la disposición del parágrafo del artículo 151 ibídem, según el cual:
“Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital”
Es así como, también en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la causal de disolución por pérdidas debe determinarse con base en el monto del patrimonio de la compañía, a pesar de que la norma hace relación al capital social.
En consecuencia, la sociedad objeto de su consulta estaría efectivamente incursa en la mencionada causal de disolución , sí las pérdidas del ejercicio hubieren reducido el patrimonio neto de la compañía, por debajo del 50% del capital social o capital suscrito, si se trata de una sociedad anónima.
Esta Superintendencia ha emitido diversos pronunciamientos sobre el tema en cuestión, en los que ha ejemplificado la causal, así:
“Un ejemplo simple y concreto, puede ilustrar mejor la situación descrita:
Capital $100 50% del capital equivale a $50
Pérdidas $51
Patrimonio $49
Esta es una sociedad que se encontraría en causal de disolución por pérdidas, en la medida en que el patrimonio (49) está por debajo del 50% del capital social (50)…” (Oficio 220-093875 Del 4 de Octubre de 2010)
Ahora bien, de encontrarse efectivamente la sociedad en la causal de disolución por pérdidas los administradores deberán convocar a la junta para que una vez revisado el estado financiero que evidencie la situación procedan a adoptar las medidas necesarias tales como disminuir el capital y enjugar pérdidas o inyectar recursos frescos que eleven la cifra del capital y enerve la causal.
Si no existe la voluntad de los socios para enervar la causal, dentro del término legal de 18 meses, conferido por el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, que reformó el artículo 220 del Código de Comercio, deberán los asociados declarar disuelta la sociedad e inscribir el acta respectiva en la Cámara de Comercio del domicilio social y adelantar el trámite dispuesto por los artículos 225 y siguientes del Estatuto Mercantil.
En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su inquietud, no sin antes advertirle sobre los efectos generales del presente Oficio. (Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo)
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-065864
20-05-2011
Asunto: Ley 1429 de 2010 – Las sociedades que se encuentren en periodo de liquidación, no tienen obligación de renovar la matricula mercantil (Artículo 31) – Oficio 220-046898 del 3 de abril de 2011.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-155513, por medio de la cual hace referencia al artículo 31 de la Ley 1429, atinente dicha norma legal con la liquidación privada de sociedades y en donde en la parte final consagra que, “Durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matricula mercantil”, informa sobre la posición que al respecto tiene una Cámara de Comercio de Bogota y con base en ello consulta, si las sociedades que se encuentran adelantando un proceso de liquidación voluntaria deben o no renovar la matricula mercantil.
Sobre el particular, me permito manifestarle que respecto al tema consultado, esta entidad profirió el Oficio 220-046898 del 3 de abril de 2011, donde expresó lo siguiente:
“Me refiero a su comunicación, radicada con el número 2011-05-000597, por medio de la cual indaga si una sociedad que está en liquidación desde diciembre de 2008, está obligada a realizar la renovación ante la Cámara de Comercio para los años 2009, 2010 y 2011, según la Ley 1429 del 30 de diciembre de 2010?. E igualmente desea saber si las renovaciones se pueden hacer de manera parcial o todo como lo exige la Cámara de Comercio?.
Al respecto, con el fin de dar contestación a su consulta, es pertinente traer a colación lo consagrado en el artículo 31 de la Ley 1429 del 2010, “Por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo”, que a la letra dice:
“ARTÍCULO 31. DISPOSICIONES COMUNES SOBRE LIQUIDACIÓN PRIVADA. En ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el inciso 3 del artículo 247 del Código de Comercio .Cualquier sociedad en estado de liquidación privada podrá ser parte de un proceso de fusión o escisión.
Durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matrícula mercantil” (El resaltado es nuestro).
Visto el inciso segundo del artículo anterior y en aras de cimentar la posición de esta entidad frente al tópico consultado, y teniendo como soporte la norma legal, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Las sociedades que al momento de la expedición de la Ley 1429, lo cual ocurrió el 29 de diciembre de 2010, se encuentren en estado de liquidación privada y por ende adelantando el respectivo proceso, a partir de la fecha de su publicación y promulgación, no tienen obligación alguna de renovar la matricula mercantil (Artículo 65 ibídem.). La norma es clara al respecto y así lo ha entendido esta entidad.
Ahora bien, indudablemente el presente asunto encaja dentro del ámbito de lo que es conocido como un conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, asunto sobre el cual se pronunciado en diversas oportunidades la Superintendencia de Sociedades, entre otras recientemente en el Memorando 220-002596 del 22 de marzo de 2011) de la siguiente manera:
“Sobre este particular los científicos jurídicos han ensayado múltiples soluciones a través de la historia, tal y como lo relatan respetables doctrinantes de todo el reconocimiento y aceptación mundial, como lo son Enrique Aftalión y José Vilanova (Introducción al Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, Pags. 887 y ss.).
Dicen los maestros que la temática relativa a la aplicación de la ley en relación con el tiempo no ha sido pacífica a lo largo de la historia científica y que han encontrado importantes coincidencias que sugieren la mejor solución en la materia cuando se trata de entender que hay leyes que deben tener efecto inmediato sin importar el tiempo de ocurrencia de las relaciones y situaciones jurídicas objeto de su regulación y aplicación, mientras que hay leyes que deben respetar los fueros de la autonomía privada por razón de su incapacidad de tutelar situaciones jurídicas anteriores a su constitución.
En efecto, enseñan los científicos que a lo largo de la historia la comunidad jurídica se ha debatido entre dos principios en materia de la aplicación de la ley en relación con el tiempo: el principio de la retroactividad de la ley y el de la irretroactividad de la ley.
Después de un profundo análisis, llegan a la conclusión que la discusión consiste en la misma materia y que todo debe girar en función de la naturaleza de las disposiciones de que se trate.
Así, señalan quienes saben, que si la norma tiene naturaleza de orden público, su aplicación es de carácter inmediato y tiene la posibilidad de afectar situaciones iniciadas con anterioridad a su expedición, no solo en materia procesal sino en materia sustancial.
Convienen así mismo que si la norma tutela situaciones relacionadas con la autonomía de la voluntad, como la celebración de actos y contratos, debe respetarse la norma anterior y tienen serias reservas con respecto a la aplicación retroactiva o aún inmediata de la ley.
Diferencian que aún tratándose de normas de orden público, en materia penal, no hay lugar a aplicar con fuero retroactivo tipos penales a situaciones realizadas o consolidadas bajo el imperio de la norma anterior.
Sin embargo, entran de lleno en la teoría que consideran más elaborada del principio de la aplicación inmediata de la ley, según la cual es posible advertir sus efectos frente a situaciones jurídicas originadas durante la ley anterior pero no consolidadas durante la vigencia de la ley nueva.
“i) El principio de la irretroactividad.
“Es usual afirmar que no es posible que esté en vigencia una ley (aún) inexistente; por lo tanto la ley no puede regir hechos anteriores a su promulgación. Este argumento, por su aparente corte lógico necesario, no debiera admitir, como tal, excepciones de ninguna especie. Sin embargo, se las admite. Lo que ocurre es que el argumento está en verdad mal planteado, porque las leyes no rigen hechos irrevocablemente finiquitados, sino relaciones jurídicas (o situaciones jurídicas) que si bien están en el plano de los hechos, no son instantáneas –como parece pretenderlo el argumento en cuestión- sino que se desenvuelven en el tiempo. Toda relación jurídica puede desenvolverse temporalmente desde el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente al deber jurídico hasta la aplicación de la sanción inclusive.” (Op. Cit., Pag. 891).
“,,,”
“Concepción formal de Roubier.“,,,”
“Destaca en primer lugar este autor que las relaciones o, como prefiere llamarlas, las situaciones jurídicas, no se realizan por lo general en un solo momento sino que se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de modo que la ley nueva interviene en un momento dado de ese proceso de desenvolvimiento; si esa ley afecta o se refiere a partes anteriores, cabe decir que tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, solo se refiere a partes posteriores, tiene meramente efectos inmediatos. Las leyes no tienen, en principio, efectos retroactivos, pero sí los tienen inmediatos: la ley nueva puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores.
“…”
“Según la teoría clásica, basada en la noción de ‘derecho adquirido’, la ley nueva no puede afectar derechos adquiridos; no podría, por lo tanto, ni siquiera tener lo que las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos (que la teoría clásica englobaba equivocadamente como retroactivos) ya que es evidente que toda aplicación inmediata de la ley afecta en alguna medida derechos adquiridos.”
“…”
“Según la teoría moderna, en cambio, la ley tiene, en principio, efectos inmediatos y constituye excepción la supervivencia de la ley antigua (efectos diferidos).”
Ciertamente, se advierte la complejidad del asunto y las discusiones extremas que suscita por razón de los intereses particulares que puedan estar en juego en un momento determinado, pero se impone una máxima, la ley tiene efecto general inmediato, en virtud del cual tiene el poder jurídico de afectar situaciones jurídicas iniciadas durante la vigencia de la ley anterior pero no consolidadas en la vigencia de la ley nueva.
Especialmente en tratándose de normas de orden público, el efecto general inmediato está llamado a imponerse sobre la autonomía de la voluntad privada.
Mientras que en tratándose de normas supletivas de la voluntad privada, se respeta el imperio de la ley anterior.
En el caso que ocupa la atención del Despacho, es claro que nos encontramos frente a la interpretación y aplicación de una norma de orden público, de carácter imperativo, con efecto general inmediato.
Es así como resulta objetivamente inobjetable que una norma que tipifica como infracción cambiaria una conducta o que le resta esa condición a la misma, comprende el carácter de orden público, de naturaleza imperativa, con el poder jurídico suficiente para imponerse sobre las situaciones jurídicas en curso de manera inmediata.
Situaciones jurídicas que se vienen desenvolviendo en el tiempo y que de no haber quedado definidas, regladas y consolidadas con arreglo a la ley anterior se sujetan en sus efectos a la nueva disposición, así hubiesen iniciado su regulación con la ley anterior.
En este contexto y a este nivel del estudio, es claro que no se prefiere un efecto retroactivo de la ley sino su efecto de aplicación general inmediata.
Dadas las premisas esbozadas, fluye con facilidad y claridad, con asertividad y tranquilidad la solución a la incógnita planteada, según la cual la nueva norma prefiere en su aplicación inmediata aún sobre situaciones jurídicas iniciadas durante la vigencia de la ley anterior”.
Conforme lo anotado, tenemos como al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 que nos ocupa, al consagrarse que “Durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matricula mercantil”, es nítido que la aplicación de lo allí contenido es de carácter inmediato, pero indudablemente tiene la gran posibilidad de afectar situaciones que se habían iniciado con anterioridad, corta o amplia, a la expedición de la Ley 1429.
Y es que la ley que nos ocupa si bien tiene un efecto general inmediato, cual es que comenzó a regir a partir de la fecha de su publicación y promulgación, no menos cierto es que abarca situaciones jurídicas que se iniciaron durante la vigencia de la ley anterior, que para el caso que nos ocupa, hace relación con la obligación que tiene las sociedades comerciales de renovar anualmente la matricula mercantil, pero que por diversas circunstancias no se encontraban finiquitadas en la vigencia de la nueva. Aquí no estamos frente a un efecto retroactivo de la ley, en absoluto, sino frente a un efecto de aplicación general inmediata de la nueva ley.
En este orden de ideas, en relación con su consulta, esta entidad considera que una sociedad que se encuentra en liquidación desde diciembre de 2008, y que no había renovado su matrícula mercantil desde el año 2009 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, conforme el artículo 31, ya no tiene obligación de renovar la misma, no solo a partir del año 2010, sino que no debe renovar la de años anteriores”.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-065699
19-05-2011
Asunto: La disminución del capital social para enervar pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social, no requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-123329, por medio de la cual manifiesta que una sociedad limitada desea transformarse a sociedad por acciones simplificada y disminuir su capital social para enjugar pérdidas e informa que “el capital autorizado, suscrito y pagado en la actualidad es de 400 millones, pero al hacer la disminución de capital quedaría en $ 23.913.998 dividido en 400.000 acciones” y con base en ello pregunta:
“Para este trámite es necesario autorización de la Superintendencia de Sociedades? o solo con el acta, cámara de comercio y estados financieros se puede realizar los trámites de transformación y disminución de capital”.
Sobre el particular, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
1.- La disminución de capital social realizada en una sociedad, sea cual fuere el tipo social consagrado en nuestra legislación, constituye una reforma estatutaria.
2.- Dicha reforma, debe adelantarse por el máximo órgano social de la compañía, con el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios pertinentes, y elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente (Artículos 147, 158, 186 y 187, numeral 1 del Estatuto Mercantil).
3.- Si la reforma consistente en disminuir el capital social, es producto de que la sociedad presenta pérdidas de fin de ejercicio, es necesario realizar la siguiente diferenciación:
a) Si las perdidas no reducen el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social.
En este caso, la compañía debe enjugar las pérdidas con las reservas que se hayan constituido para tal propósito y en su defecto, con la denominada reserva legal (Artículo 371 y 456 ibídem.)
Valga anotar que las reservas que tengan la anotada finalidad, no pueden destinarse para otros menesteres, salvo que así lo decida el máximo órgano social. De no ser las reservas lo suficientes para enjugar las pérdidas, es necesario que se apliquen para ello los beneficios sociales que se produzcan en posteriores ejercicios.
Cuando el patrimonio neto no se ha disminuido por debajo del 50% del capital social no es posible utilizar el capital para enjugar las pérdidas,
b) Si las perdidas reducen el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social.
Aquí es pertinente, con el fin de enervar la causal de disolución, adoptar los mecanismos expresamente consagrados en el artículo 459 del Código de Comercio, como son la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital social, la emisión de nuevas acciones.
4.- Presentadas las pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad, es necesario que ellas coloquen al ente jurídico incurso en la causal de disolución prevista en el artículo 370 ídem. en concordancia con el numeral 2 del artículo 457 y que las pérdidas se encuentren debidamente reflejadas en los estados financieros de fin de ejercicio.
5.- Conforme lo consagrado en el artículo 86, numeral 7 de la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde, “Autorizar la disminución del capital social en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”(El resaltado es nuestro).
COROLARIO
Ubicados en el estadio anterior, y siendo consecuentes con lo expuesto, es claro a la luz de las normas legales, que en el caso consultado, no se requiere autorización de esta entidad para solemnizar la reforma estatutaria, consistente en disminuir el capital de la sociedad, con el fin de enjugar perdidas que reducen el patrimonio neto de una sociedad por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social y basta entonces, una vez aprobada la citada reforma, proceder a elevar a escritura pública la misma, para posteriormente inscribir el instrumento público en el registro mercantil de la Cámara de Comercio respectiva.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-051368
19-04-2011
Asunto: Sociedad en extinción de dominio pueden acceder a un proceso de liquidación voluntaria- requisitos
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 20011-01- 079476, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre si una sociedad en extinción de dominio puede acceder a un proceso de liquidación voluntaria, en los siguientes términos:
• ¿Es procedente hacer la liquidación de la sociedad INVERSIONES CABRERA GUEVARA Y CIA S. EN C., teniendo en cuenta que la misma está en proceso de la extinción del dominio, y no radica de forma definitiva a nombre del estado?
• De ser procedente la liquidación de esta sociedad, cual seria el procedimiento a seguir.
Sobre el particular, y para abordar el tema propuesto, es preciso en primer término tener en cuenta las consideraciones doctrinales emanadas de esta Superintendencia, contenidas en el oficio 220-183883 del 14 de diciembre de 2009, así como las precisiones legales en torno a las sociedades disueltas y en proceso de liquidación voluntaria, de acuerdo al Código de Comercio y finalmente las respuestas a los interrogantes planteados, así.
l. Transcripción de algunos apartes del oficio 220-183883 del 14 de diciembre de 2009:
“Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, “La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.
A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.
PARÁGRAFO. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes ocupar el lugar de los titulares del derecho de dominio sobre las acciones, cuotas o partes de interés social respectivas, que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de un proceso de extinción de dominio, en lo concerniente a los derechos que a los socios corresponden, por lo que éstos no podrán ejercer mientras penda la cautela ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con tales acciones, cuotas o partes de interés social, salvo que fueren expresamente autorizados por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes, y de otra, que desde el momento en que se decrete la susodicha medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas; representante legal o junta directiva.
No obstante lo anterior, es de advertir que tales atribuciones se predican de la Dirección Nacional sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, sí la acción de extinción ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas sociales de uno de los socios que representa el 10% del capital social, será ese el limite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.
Cosa distinta, se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas sociales que representan el total del capital social, y por consiguiente, la DNE, como organismo creado para tales efectos, asume las atribuciones que, en condiciones normales, serían del resorte exclusivo y privativo de los socios reunidos en asamblea o junta, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas de la sociedad en las condiciones mencionadas, los derechos patrimoniales y políticos que las cuotas o acciones confieren a sus titulares, obviamente pasaron a ser ejercidas por aquella.
Sin embargo, frente a la decisión de la autoridad judicial competente, en la que se declare la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o uso de bienes muebles como inmuebles propiedad de los investigados, la medida que en principio fue decretada de manera provisional indudablemente deja de serlo para ser definitiva, y en tal virtud se ordena la tradición de la totalidad de esos bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra.
Es evidente entonces que a partir de la fecha de la sentencia, la propiedad de los bienes sobre los cuales se decretó la extinción del dominio radica en cabeza del mencionado Fondo.
b.- Ahora bien, y como quiera que el legislador no se pronuncio acerca de la disolución de la persona jurídica que nace del contrato de sociedad, una vez legalmente constituida (artículo 98 del Código de Comercio), como tampoco si la situación descrita se contempla en la ley como causal de disolución de la misma (artículo 218 ibídem), ora como un modo de extinguir las obligaciones a cargo de la compañía (artículo 625 del Código Civil), es menester establecer el procedimiento que se debe seguir para ello.
En primer término, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, respecto a los efectos de las medidas preventivas, se concluye que las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, son ejercidas en su totalidad por la DNE, en razón a los bienes objeto de tal medida, se sujetan a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes. Ya en la etapa en que la disposición de esos bienes radica de manera definitiva a nombre del Estado, no puede ser diferente, si se tiene en cuenta que la DNE es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos (bienes) que le fueron transferidos al Fondo.
En estas condiciones, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en representación y vocera de la totalidad de los derechos sociales, a la vez administradora del Fondo de Rehabilitación, titular tanto de los derechos sociales como de los bienes que integraban los activos de la compañía, es quien debe adoptar la decisión de extinguir la personalidad jurídica objeto de un proceso de extinción de dominio, observando para el efecto el procedimiento que para tales fines contempla el Código de Comercio para las sociedades comerciales, pues, a diferencia de los procesos concúrsales –Ley 222/95- o de reestructuración de obligaciones -Ley 550/99-, el legislador no contempla la terminación de una liquidación por insuficiencia o carencia de activos para atender el pasivo social.
De otro lado, se observa que sí como consecuencia del fallo condenatorio los socios de la sociedad fueron despojados de sus participaciones y de los rendimientos que éstos hubieren generado, y la sociedad de los activos adquiridos durante su existencia y funcionamiento, subsistiendo solo su personalidad jurídica, con mayor razón el Estado, a través de la DNE, debe velar porque la misma deje de producir efectos, agotando el procedimiento que para el fin prevé el ordenamiento mercantil y normas concordantes.
En otros términos, sí a la Dirección Nacional le fueron conferidas las facultades que ordinariamente corresponden al máximo órgano social, en la forma y términos del Código de Comercio, luego asume los derechos que otorga la calidad de asociado, señalados en los artículos 187 y 420 ibídem, no puede hacer menos cuando las medidas dejan de ser provisionales, es decir, como representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, ahora transferidas al Fondo, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social.
De lo anteriormente expuesto, se deduce que la DNE se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso; decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (Artículos 158, 160, 162 y 228 del estatuto Mercantil)
Consecuente con lo anterior, si en desarrollo de la disolución y consiguiente liquidación, la DNE decide designar como liquidador a quien hasta el momento se ha desempeñado como depositario de tales bienes con representación legal, éste en ejercicio de funciones que como administrador realizó (artículo 22 Ley 222 de 1995), habrá de presentar a su consideración un informe de gestión en los términos del artículo 230 ibídem.
Una vez presentado el informe de gestión o designado un nuevo liquidador, uno u otro, deberán observar todas y cada una de las etapas previstas en el ordenamiento mercantil para el efecto, las cuales son de obligatorio cumplimiento por ser normas de orden público, posea o no la sociedad activos para distribuir entre los acreedores de la sociedad.
Así lo ha expresado la Entidad en diferentes pronunciamientos, uno de ellos el contenido en el Oficio 220- 61869 de 25 de septiembre de 2003, que expresa:
“(….)
Para el efecto, formula los siguientes interrogantes:
Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuales deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a la finalización del proceso de liquidación?
2. Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos, respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los términos del artículo 248 del Código de Comercio?
3. Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad?
4. Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última certifique que la sociedad se encuentra liquidada?
Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la liquidación final de la sociedad?.
Para responder el primer interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.
Así pues, el hecho de la insuficiencia de activos sociales de la compañía en liquidación para cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a los demás interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de dificultad; sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así como registrarla en la Cámara de Comercio, procede hacer algunos comentarios de orden legal:
Insuficiencia de los activos sociales:
Sea lo primero observar, que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir con las funciones administrativas propias de este proceso.
Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad.
Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero.
Cuenta final de liquidación.
Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores…
Ahora bien, la cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. (Artículo 247 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código).
(….)". (Los destacados son nuestros).
Lo expuesto, obviamente desarrolla el tema bajo el supuesto de insuficiencia más no de carencia total de activos para atender el pago del pasivo a cargo de la sociedad, sin embargo es el procedimiento que deberá agotarse, en primer lugar, porque es la única vía legal para extinguir la personalidad jurídica que se adquiere con la constitución de la sociedad debida forma (Art. 98 Cit.), y, en segundo lugar, porque las obligaciones a cargo de la sociedad no se extinguen por la declaratoria de la extinción del derecho de dominio ordenado sobre las cuotas sociales como sobre los bienes adquiridos por la compañía.
En este punto de la consulta, resulta oportuno transcribir algunos apartes del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -13 de diciembre del 2004, Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda P.-, frente algunos interrogantes formulados por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo en torno al régimen jurídico aplicable cuando una sociedad en tramite de un proceso concursal ante la Entidad o de un acuerdo de reestructuración, era objeto de la acción de extinción de dominio.
Con relación al tema de los acreedores, la H. Sala, luego del examinar los artículos 3 y 13 de la Ley 793 de 2002 expresó:
“(…)
ART. 3º.- De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquel sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.
“Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa".
(….)
Del artículo 13 de la ley 793 de 2002, vale la pena señalar el procedimiento estructurado para los terceros que tengan interés en hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio, así:
Una vez notificada la resolución de inicio, se dispondrá el emplazamiento por medio de edicto, que se fijará por 5 días en la Secretaría y se publicará en un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora, a quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
Los emplazados que no comparezcan al proceso, estarán representados por un curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado.
El periodo probatorio es de 5 días para solicitar pruebas y de 30 días para practicarlas. Pueden pedirlas todos los intervinientes "para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables."
Concluido el término probatorio, los intervinientes tendrán un término común de cinco días para presentar alegatos de conclusión.
El Juez dará un traslado de cinco días de la resolución que dicte el fiscal, para que los intervinientes puedan controvertirla.
La sentencia se someterá a consulta cuando se decrete la improcedencia de la extinción…
En conclusión, se tiene que frente a la liquidación de una compañía que se encuentre en proceso de extinción de dominio, el responsable del proceso debe agotar las distintas etapas previstas en el ordenamiento mercantil hasta la extinción del ente jurídico, la cual se obtiene con la protocolización en Notaria y posterior registro en la Cámara o Cámaras de Comercio a que hubiere lugar, de las diligencias del inventario como de la cuenta final de liquidación, aprobada en la forma y términos que prescribe el artículo 247 y ss. Del Código de Comercio, en el entendido que cuando el ordenamiento mercantil exija la aprobación por parte del máximo órgano social, será la DNE quien la imparta, en ejercicio de las atribuciones que la ley sobre administración de bienes incautados, de manera expresa le ha conferido”.
ll. Precisiones en torno a la situación jurídica de una sociedad disuelta y en proceso de liquidación voluntaria.
1) A partir del momento en que queda ejecutoriada la sentencia que declara la extinción del derecho de dominio sobre las cuotas que conforman el capital social, le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, ejercer los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar.
Debe precisarse que a partir de la referida declaratoria, opera la tradición de todos los bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra y en consecuencia, conforme al artículo 5 de la Ley 785 de 2002, la disposición de los referidos bienes, así como de los activos de la sociedad cuyos bienes se declararon extinguidos, se radica de manera definitiva a nombre del Estado y la Dirección Nacional de Estupefacientes es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos (bienes) que le fueron transferidos al fondo.
2) En el entendido que la Dirección Nacional de Estupefacientes en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, es la representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social y está investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso; decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (Artículos 158, 160, 162 y 228 del estatuto Mercantil)
3) Adicionalmente, se hace necesario tener en cuenta que el artículo 222 del Código de Comercio, dispone lo siguiente: “disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia no podrá iniciar operaciones en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto”.
De lo anteriormente expuesto, se concluye que el hecho de que contra sociedad comercial, como en el caso planteado, se adelante un proceso de extinción de dominio, no es óbice para que el máximo órgano social decrete la disolución y consiguiente liquidación del ente jurídico, para lo cual se deberá seguir el procedimiento señalado en el artículo 222 y siguientes del Código de Comercio.
En lo anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-051363
19-04-2011
Asunto: MIPYMES no tienen que inscribirse ante la Superintendencia de Sociedades
Me refiero a los escritos del 11 de marzo de 2011 radicados en esta Entidad con los números 2011-01-083232 y 2011-01-083243, mediante los cuales en el primero de los mencionados solicita si la sociedad denominada Organización Servicios y Asesoría Limitada con NIT 890206051-0 es una empresa MIPYME, y en el segundo, efectúa una serie de interrogantes relacionados con la Ley 905 del 2 de agosto de 2004, los cuales el despacho resolverá en el mismo orden de formulación:
1. Es competencia de la Superintendencia de Sociedades certificar la condición de MIPYME de una compañía?
No es función de esta Superintendencia certificar la clasificación de las sociedades mercantiles en micro, pequeña y mediana empresa.
En cuanto a la competencia de esta Entidad respecto de las sociedades mercantiles en general, la misma esta contenida en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, según la cual por delegación presidencial le corresponde ejercer la inspección vigilancia y control, en los siguientes términos:
Inspección: Según el artículo 83 ibídem, consiste en la atribución que tiene esta Superintendencia para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o sobre operaciones específicas de la misma, pudiendo igualmente practicar investigaciones administrativas a estas compañías.
Vigilancia: (Artículo 84 L. 222 de 1995), en este estadio, la Superintendencia de Sociedades debe velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos, la cual se ejerce en forma permanente.
Control: Según el artículo 85 de la citada ley, consiste en la atribución para ordenar los correctivos necesarios para subsanar la situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo, de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia cuando así lo determine esta Entidad mediante acto administrativo de carácter particular.
Respecto de las características que deben cumplir las sociedades comerciales para clasificarse en los citados niveles de supervisión, como ya se mencionó, la inspección, se ejerce sobre todas las sociedades comerciales, con excepción de las vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en tanto que la vigilancia opera sobre aquellas compañías que el Presidente de la República en virtud de lo previsto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 determine. Actualmente rige el Decreto 4350 de 2006 y Decreto 2300 de 2008 que establecen las causales por las cuales las sociedades y las sucursales de sociedad extranjera quedan sometidas a este grado de supervisión.
Igualmente, están vigiladas las sociedades que así lo determine el Superintendente, cuando en desarrollo de la facultad de inspección, o de una investigación administrativa (artículo 87 de la Ley 222 de 1995), establezca que una sociedad incurre en las irregularidades previstas en el artículo 84 citado.
Expuesto lo anterior y frente a las MIPYMES a que hace referencia la Ley 905 de 2004, en la medida en que se organizan como sociedades comerciales, están sometidas, en primer lugar, a la INSPECCIÓN de la Superintendencia de Sociedades en los términos consagrados en el artículo 83 de la citada Ley 222, sin que ello conlleve a una inscripción en una base de datos especial donde se clasifiquen en micros, pequeñas y medianas empresas.
Así mismo puede ocurrir que una MIPYME, por estar incursa en una de las causales previstas en el Decreto 4350 de 2006, quede sometida a la vigilancia de este organismo, y al igual que las inspeccionadas no está considerada la circunstancia particular de estar clasificadas en MIPYMES.
2. Quien certifica la calidad de MIPYME de una empresa?
Corresponde al Contador Público o al Revisor Fiscal, según sea el caso, certificar que las Mipymes cumplen con las características de estas empresas, tanto en el número de empleados como en el valor total de activos, acorde con los parámetros señalados establecidos en el artículo 2º de la Ley 905 de 2004.
3. El representante legal de una empresa puede firmar documento declarando que tiene tal condición teniendo en cuenta los criterios contenidos en la Ley 905 de 2004?.
Como se indicó en el punto anterior, corresponde al contador público certificar la categoría de Mipyme, persona que según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990 está facultada para dar fe pública, de suerte que la atestación o firma en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídica; lo anterior sin perjuicio de los actos en que sea aceptada la certificación del representante legal para tal efecto.
4. Puede una empresa ser MIPYME y estar descalificada de esta condición por no aparecer en una alguna base de datos de MIPYMES?
5. Cuando una empresa es MIPYME debe inscribirse en alguna parte?, en caso afirmativo donde? No conocemos una entidad de supervisión que adelante el registro de micro, pequeña y mediana empresa, en cuanto a si puede o no ser descalificada, es un tema ajeno a nuestra competencia.
6. La fluctuación de ventas mes a mes de una empresa puede generar que un mes sea MIPYME y el otro mes no?
La condición para ser clasificada como Mipyme no contempla cuantía en ventas, sino el valor total de los activos y/o número de trabajadores, parámetros previstos en el artículo 2º de la Ley 904 de 2004.
7. A que corte se verifican los balances con los cuales se mide el activo para establecer la condición de MIPYME?
A la fecha en que la empresa tenga bien hacer el corte de cuentas para elaborar el estado financiero o que requiera para algún trámite, y en esta medida puede ser a un mes determinado o al cierre de fin de ejercicio.
Resueltos los anteriores interrogantes y en lo que respecta a la condición de la sociedad ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESORIAS LIMITADA-NIT 890206051- le informo que la misma se encuentra sometida a la vigilancia de esta Superintendencia por la causal prevista en el literal b) del artículo 1º del Decreto 4350 de 2006, esto es por registrar ingresos totales superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales.
Finalmente, y de existir interés en conocer los estados financieros de la citada empresa, podrá solicitarlos a esta Entidad, o consultarlos a través de nuestra página www.supersociedades.gov.co, en el link denominado SIREM.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-048330
11-04-2011
Asunto: La transformación de una sociedad no afecta la experiencia adquirida por la misma a lo largo de su existencia.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01- 060340, por medio de la cual consulta lo siguiente:
“Una sociedad limitada constituida en 1995 se transformó en sas en 2010. En 2011 s presentó a una licitación pública y la entidad rechaza su participación en el proceso por considerar que con la trasformación se da origen a una persona jurídica nueva, diferente de la limitada y como consecuencia considera que la experiencia contractual adquirida como sociedad limitada no trasciende al nuevo tipo societario.
Existe fundamento jurídico para esta interpretación?
Cuando se transforma una sociedad a otro tipo societario se da origen a una nueva persona jurídica?”.
Antes de dar contestación a su consulta, es preciso anotarle que el presente concepto es eminentemente de carácter general y por ende, no va dirigido a una licitación pública en particular, pues se parte de la base de que dicho proceso esta ajustado a la ley y al pliego de condiciones previamente establecido.
Anotado lo anterior, en lo atinente con la transformación de una sociedad, cualquiera fuere el tipo societario, a otro de los contemplados en las normas legales, debemos tener en cuenta que dicho acto constituye una reforma estatutaria (artículo 187, numeral 1 del Código de Comercio), que debe adelantarse por el máximo órgano de la compañía, siempre y cuando se cumplan con las prescripciones legales y estatutarias. La transformación es una reforma de carácter sustancial, toda vez que indudablemente una vez realizada incide directamente en la vida de la compañía, como puede ser variando la responsabilidad de los asociados que estos tengan frente al ente societario.
Tenemos como el artículo 167 ibídem, consagra lo siguiente:
“Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social.
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”:
Vista la norma anterior, de manera clara tenemos que surge de manera cristalina un aspecto fundamental, y es que la transformación de una sociedad a otro tipo societario, trae consigo la permanencia de la persona jurídica, el sujeto como tal continua subsistiendo, en donde por fuerza de las circunstancias inherentes al cambio, solo sufren una variación las cláusulas que venían rigiendo al ente societario y que están contenidas en la escritura pública correspondiente, así como es lógico su estructura interna.
Y es que como de manera expresa lo acota la norma legal, la transformación no produce bajo ningún punto de vista, solución de continuidad en relación con la existencia de la compañía como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio. No se afectan en absoluto las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción en el registro mercantil de acuerdo de la transformación, momento a partir del cual dicha reforma queda debidamente consagrada, y no se lesionan en nada los derechos tanto de los deudores como de los acreedores ni de los terceros en general (artículo 169 de la legislación mercantil). Igualmente, resaltamos, que la persona jurídica, por el hecho de la reforma que nos ocupa, subsiste sin ninguna alteración en el desarrollo de las actividades que conforman su objeto social y por ende, frente a las garantías que tenga en un momento determinado, ellas continúan su marcha normal.
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que la reforma estatutaria de la transformación, no afecta en nada la experiencia que haya adquirido la sociedad a lo largo de su existencia jurídica, partiendo
de la base sólida que la persona jurídica conserva su plena identidad independientemente de la concreción del acto que nos ocupa.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-040621
14-03-2011
Asunto: Aplicación del arbitrio al que alude el numeral 2° del artículo 397 del Código de Comercio.
Me refiero a su escrito, radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-025322, mediante el cual, a propósito del arbitrio de que trata el numeral 2° del artículo 397 del Código de Comercio, consistente en la venta de las acciones del accionista moroso en su pago, consulta “…Cuál es el procedimiento que debe seguir para excluir al socio y para que la venta de estas acciones sea válida? Es necesario acudir al comisionista, o esto solo aplica para sociedades inscritas en bolsa?”
Sobre el particular, es claro que los arbitrios contemplados en el artículo 397 del Código de Comercio, tienen como fin esencial el lograr que las personas que entran a formar parte del capital de una sociedad anónima, cumplan oportunamente con la obligación contraída para con la compañía, cual es el pago oportuno de sus aportes, que conlleva a conformar el capital suscrito de la misma, el cual constituye la garantía de los acreedores.
La citada norma dispone que los asociados que no cancelen oportunamente las cuotas que conllevan al pago total del aporte al cual se comprometieron, no pueden ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionistas y la junta directiva de la compañía, puede recurrir a alguno de los arbitrios señalados, a saber:
1. Acudir directamente al cobro judicial.
2. Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente.
3. Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
En el evento que la junta directiva decida adoptar el segundo arbitrio anotado, esto es, cuando decide vender por cuenta y riesgo del accionista moroso (previamente constituido en mora) y por conducto de un comisionista (conducto previsto por la misma ley), las acciones que el asociado no haya cancelado debidamente dentro de los plazos acordados, los dineros que se reciban de dicha operación entran a formar parte de la cuenta de capital y sustituyen los que no entregó el accionista moroso en su debida oportunidad.
Debe tenerse en cuenta que, como dicha venta conlleva necesariamente a que se generen unas comisiones por la realización de la operación, es claro que de los dineros aportados por el accionista moroso a la compañía, se debe descontar el monto de las mismas, así como todos los gastos adicionales que dicha operación implique y el remanente, si queda, pues todo depende del monto que inicialmente haya cancelado a la sociedad, se debe devolver al asociado.
Ahora, respecto del momento en que se entiende excluido el accionista cuyas acciones son vendidas con ocasión de la adopción del aludido arbitrio, se tiene que en criterio de esta oficina, éste perderá su condición de asociado a partir del momento de la inscripción del nombre del accionista adquirente de las acciones, en el Libro de Registro de Accionistas.
En conclusión, cuando la junta directiva, con ocasión de la mora en el pago de unas acciones adopta el arbitrio contemplado en el numeral 2° del artículo 397 del Código de Comercio, éstos deberán acudir a un comisionista con el fin de sea éste quien adelante el proceso de venta de las mismas, negocio que, una vez efectuado dará lugar a la efectiva exclusión del accionista moroso a partir de la inscripción en el Libro de Registro de Accionistas del nombre del accionista adquirente de las mismas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-031786
20-02-2011
Asunto: Situación de los asociados de una compañía respecto de la cual se configuran situaciones de control y de grupo empresarial.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01- 014278, mediante el cual efectúa la siguiente pregunta:
“En los casos en los cuales se afirme que una sociedad hace parte de una situación de control conjunto y de un grupo empresarial, significa esto:
1. Que los demás socios, personas naturales o jurídicas, de la sociedad que hace parte de una situación de control conjunto y de un grupo empresarial también son ipso facto, parte del respectivo grupo, sin el análisis de los criterios jurídicos definidos en la Ley 222 de 1995 para la declaratoria de esta situación de subordinación?
2. O por el contrario, con los demás socios de la sociedad vinculada a una situación de control conjunto y grupo empresarial sólo existe una relación comercial, hasta tanto se demuestren los criterios de subordinación definidos en la Ley 222 de 1995, artículos 27 y 28, para cada uno de los integrantes de la sociedad vinculada a la situación de subordinación?”.
R/. La Ley 222 de 1995 trajo importantes innovaciones en el régimen de Matrices y Subordinadas que estaba consagrado en el Código de Comercio, dirigidas a imponerle consecuencias de orden jurídico, contable, económico y administrativo al sujeto que detenta el control frente a sus subordinadas.
En efecto, la referida ley configuró en sus artículos 26 y siguientes, una estructura completa que define supuestos normativos y consecuencias jurídicas para dos situaciones de hecho relativas al control: la subordinación y el grupo empresarial.
La actualización normativa consistió en redefinir los supuestos que determinan el control de una o más sociedades por parte de personas naturales, personas jurídicas de naturaleza no societaria o por parte de otras sociedades comerciales, ajustando para el efecto los elementos fácticos que integran las presunciones de hecho que indican la presencia de subordinación.
Así mismo, se tipifica por primera vez el concepto de GRUPO EMPRESARIAL vinculando para el efecto los conceptos de subordinación y los elementos de unidad de propósito y dirección.
Establecido el Grupo Empresarial, se genera para los administradores de la matriz y de las subordinadas la obligación de presentar un informe de relaciones económicas existentes entre la controlante y las subordinadas.
Sigue la disposición en comento, en dirección a establecer una gran consecuencia frente a la hipótesis de subordinación o de grupo empresarial: LA OBLIGACIÓN DE REVELACIÓN en cabeza de la matriz o controlante.
Así el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 define la obligación de INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL la situación de control o de grupo empresarial, en un término breve y perentorio bajo el apremio de multas.
Es este un gran avance en el régimen de matrices y subordinadas que comporta la definición de un interés público de gran importancia para los entes económicos: El legislador se ocupa de que haya un estado de REVELACIÓN PERMANENTE de la situación de subordinación y de grupo empresarial.
Desde entonces, es un imperativo jurídico que los actores económicos regulen su operación partiendo de una premisa de orden público: debe conocerse quien ostenta el poder de decisión de las sociedades comerciales.
Para lograrlo, el legislador del año 95 diseñó un procedimiento especialísimo y sui generis que consistió en la determinación de un trámite sumario y expedito que asegurara el resultado de la revelación y publicidad de la situación de control.
En efecto, el debido proceso para la finalidad propuesta está inmerso en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, según el cual la sociedad controlante debe hacer constar la situación de control en un documento privado que contenga el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados así como el presupuesto que da lugar a la situación de control; es claro que los administradores han revisado la existencia de la situación de control y de grupo empresarial a la luz de las normas vigentes que obligan a su revelación.
Luego, la sociedad controlante debe presentar el documento en el registro mercantil del domicilio de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
El mismo procedimiento se predica para el registro de un grupo empresarial.
Este es todo el debido proceso que corresponde a la revelación de la situación de control y en él se encuentran, como se anotó anteriormente, características especialísimas que lo independizan de cualquier otro procedimiento administrativo.
1. El único sujeto legitimado e interesado directo en el trámite de revelación de la situación de control o grupo empresarial es el controlante.
2. La presentación del documento privado ante la cámara de comercio respectiva surte efectos frente a terceros desde el momento de la inscripción.
3. La subordinada no debe ser notificada ni informada previamente sobre el trámite de registro.
4. El controlante no requiere el consentimiento ni la aceptación de la situación de control por parte de la subordinada.
5. La subordinada no está legitimada ni tiene interés directo para registrar la situación de control.
6. Existe un interés público de superior jerarquía en el cual está interesado el legislador, el cual consiste en que de manera breve, sumaria y expedita se revele la situación de control. Es decir que el legislador persigue a toda costa que dada una situación de control de manera inmediata se le de publicidad.
7. El procedimiento se encuentra regulado de manera integral en la norma citada, no hay vacíos, ni aspectos no previstos, ni oportunidad a oposiciones o discusiones en el mismo.
Desde luego, al imponerse la matriz o controlante la carga de revelar la situación de control y de grupo empresarial está generando una serie de responsabilidades respecto de esta carga.
La sociedad que estime que quien se anuncia como matriz o controlante no lo es deberá adelantar las gestiones pertinentes ante la matriz para que actualice el registro realizado o lo corrija en el registro mercantil, sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir la controlante por los perjuicios que pueda haber incurrido en una revelación que no corresponde a la realidad económica de las empresas que quedaron vinculadas en el grupo.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220- 011590
06-02-2011
Asunto. Acción social de responsabilidad – efectos del recurso.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-348764, mediante la cual formula las siguientes consultas:
1. Si una la asamblea de accionistas durante una reunión promueve una acción social de responsabilidad contra algunos de sus administradores. ¿Debe ésta acta ser inscrita ante la cámara de comercio?
2. Que significa cuando en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, la Cámara de comercio manifiesta que “ En consecuencia los efectos de la inscripción recurrida quedan bajo el efecto suspensivo” haciendo referencia a la inscripción de la acción social de responsabilidad” que fue sujeta al recurso de vía gubernativa dentro de los 5 días siguientes a su inscripción?
3. Si el acta por medio de la cual se promueve la acción social de responsabilidad es inscrita por la cámara de comercio y dentro de los 5 días siguientes la misma es sujeta del recurso de vía gubernativa, ¿ se debe esperar a que se resuelva el recurso de reposición y apelación para que quede en firme la remoción del administrador contra quien se adelantó la acción social de responsabilidad?.
4. Entre tanto se define si la acción social de responsabilidad debe o no ser inscrita, el representante legal debe seguir actuando con el fin de evitar que le imputen o inicien cualquier actuación en su contra por omisión, como podría se por ejemplo e no firmar declaraciones de renta?
Para resolver las inquietudes por usted planteadas, es necesario resaltar algunos aspectos relativos a la responsabilidad de los administradores, para cuyo efecto, considero del caso precisar que el artículo 200 del Código de comercio, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, dispone que: “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva de ella y de quien actúe como su representante legal.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer los cargos. “
A este propósito es preciso observar que uno de los preceptos más drásticos de la Ley 222 de 1995, en materia de administradores es el que tiene que ver con la presunción de culpa en los casos previstos en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la ley. En efecto, tanto en los casos de violación de la ley o del contrato, como en los de transgresión de las disposiciones sobre reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio, de manera que ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa. Es al administrador, a quien corresponde desvirtuar dicha presunción legal. Por supuesto, el demandante deberá haber comprobado cuando menos la existencia de la violación legal o estatutaria.
Correlativamente a la consagración de disposiciones sustantivas que establecen responsabilidades en los administradores, la ley se ocupa en definir mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes acciones.
Para el efecto, consagra dos tipos de acciones, a saber:
1. La acción individual de responsabilidad, por la cual, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le compensen los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella.
2. La acción social de responsabilidad que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. (Artículo 25 de la ley 222 de 1995).
Tanto las acciones individuales como las sociales, conforme al artículo 233 de la ley 222 de 1995, tienen el procedimiento verbal sumario en única instancia, por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido. Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el artículo 440 del código de procedimiento civil. De acuerdo con el aludido precepto, la acción puede intentarse cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición.
Efectuadas las consideraciones que anteceden resultan las siguientes conclusiones, las que permiten resolver en su orden las preguntas planteadas, así:
1. Con el objeto de que sea pública la decisión de acción social de responsabilidad que tiene como consecuencia la remoción del administrador es necesario que sea inscrita el acta contentiva de la misma.
2. El recurso de reposición contra un acto sujeto a registro que se concede en efecto suspensivo, significa que la aplicación del acto recurrido queda sujeta a la ejecutoria de la decisión que resuelve el recurso. Esto es, si fue inscrita una decisión de remoción de administrador, su efecto queda pendiente de la ejecutoriedad de la inscripción, la cual ocurre cuando se haya decidido todos los recursos que contra ella pueden interponerse. Hasta tanto no quede en firme la inscripción la remoción no tiene efectos para terceros.
3. La decisión de remoción, sujeta a la inscripción queda pendiente de decisión, por lo tanto el efecto pretendido queda en suspenso hasta que sean decididos los recursos. Desde luego, los recursos interpuestos no implican que los interesados deban esperar para iniciar ante las autoridades judiciales la acción de responsabilidad con el objeto de resarcir los perjuicios que afirman ha causado el administrador.
4. Hasta tanto no sean definidos los recursos el administrador permanece en ejercicio de su cargo, atendiendo los deberes que le son conferidos por los estatutos y por la ley. En los anteriores términos se ha atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Consejo de Estado
Sentencia 11001032500020080013600
20-01-2011
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Actor: NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, contra el Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006 “por medio del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, proferido por el Gobierno Nacional.
I.- LA DEMANDA
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el actor solicitó a la Corporación que acceda a las siguientes,
1. Pretensiones:
Pretende el actor la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, dictado por el Presidente de la República, publicado en el Diario Oficial N° 46483 del día 15 de diciembre de 2006, “por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, que permite la constitución de sociedades unipersonales.
2.- Normas violadas y concepto de la violación
El actor señala como violados el artículo 98 del Código de Comercio y el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, concretando el concepto de su violación en los siguientes cargos:
a.- Primer Cargo: Violación directa del art. 98 del Código de Comercio
El acto acusado quebranta de manera palmaria la citada norma, pues desconoce el marco conceptual previsto en la ley mercantil en materia societaria, según el cual la pluralidad de partes es un elemento esencial en la constitución de sociedades comerciales, por lo cual constituye un exabrupto que se admita el establecimiento de sociedades con un solo socio.
b.- Segundo cargo: Violación directa del art. 22 de la Ley 1014 de 2006
La norma reglamentada no establece la posibilidad de que las sociedades comerciales puedan constituirse con una sola persona. Lo que en realidad pretende el mencionado precepto legal, no es nada distinto a estimular y facilitar la formación de “nuevas sociedades” a partir de las microempresas constituidas a partir de la vigencia de la ley reglamentada. El artículo 22 en realidad no redefinió el concepto de sociedad establecido por el artículo 98 del Código de Comercio, a cuyas voces la sociedad es un contrato constituido por dos o más personas.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, al proferir la sentencia C-392 de 2007, mediante la cual se declaró exequible la expresión “se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995”, contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, puso de presente que la intención del legislador no fue la de derogar la teoría contractualista que da origen a las sociedades en Colombia, sino que simple y llanamente buscaba simplificar los requisitos y aminorar los costos de constitución de sociedades comerciales. En últimas, tal como lo señala el fallo de la Corte, de lo que se trata es de dar curso a la posibilidad de que las sociedades que tengan menos de diez (10) trabajadores o activos totales inferior a los quinientos (500) salarios mínimos legales vigentes, puedan constituirse mediante documento privado, con los mismos requisitos exigidos para la constitución de una “empresa unipersonal”. Así las cosas, estima el actor que los alcances y efectos de esa decisión deben hacerse extensivos al Decreto 4463 de 2006.
c.- Tercer Cargo: Falsa o Indebida Motivación
Aseguró que el Decreto acusado fue expedido con base en una indebida motivación, al interpretarse de manera errónea los alcances del artículo 22 de la ley 1014 de 2006, lo cual explica la discrepancia existente entre aquello que dispuso el legislador y lo que quedó establecido en los preceptos del acto acusado, desbordando el contenido y el significado del artículo legal reglamentado.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda trayendo a colación el origen normativo de las empresas unipersonales, esto es, la Ley 222 de 1995 en su Capítulo VIII, poniendo de manifiesto que el espíritu del legislador no era otro distinto al de asimilar las sociedades comerciales a las empresas unipersonales.
En ese mismo orden de ideas, señaló que la ley 222 de 1995 institucionalizó la figura de las empresas unipersonales que en la práctica ya existían en la realidad económica del país, concibiéndola entonces como un instrumento de desarrollo de las empresas.
También afirmó que el acto censurado fue proferido en ejercicio de la función reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Carta le atribuye al Presidente de la República.
En lo que hace al cargo de violación del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, el apoderado del Ministerio afirmó que el actor hizo una lectura parcial del mismo, al dejar de lado el parágrafo en el cual se establece que, en tratándose de sociedades comerciales “[…] se observará el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio”.
En defensa de la figura, el memorialista expresó que la figura responde a la tendencia que en la actualidad prevalece en varios países, citando como ejemplo el caso de Portugal, Francia, Inglaterra, Bélgica, Alemania y Estados Unidos, en donde se admite la posibilidad de constituir sociedades compuestas por una sola persona.
III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En su alegato de conclusión, el actor expresó que el parágrafo al que alude el demandado, se limitó a reiterar el requisito esencial de las sociedades en comandita con la presencia de dos clases de socios, pero de allí no se desprende, como lo quiere hacer ver el Ministerio, que el contrato de sociedad lo pueda celebrar una persona consigo misma.
Calificó como un “despropósito” el haber afirmado que el artículo 98 del Código de Comercio hubiese sido reformado por el artículo 22 de la Ley de Emprendimiento o Ley 1014 de 2006. Aseguró que por el contrario, al aludir a las “nuevas sociedades” éste último artículo se remitió al concepto legal que sobre las mismas propone el estatuto mercantil, sin reformular su noción legal.
En consecuencia, a su juicio, constituye un “exabrupto” afirmar que la Ley 1014 concibió las sociedades unipersonales, cuando al mismo tiempo no se modificó el artículo 98 del C. de Co., según el cual la sociedad es un contrato constituido por dos o más personas.
Reiteró que el designio del Legislador al elaborar la Ley 1014 de 2006 fue el de habilitar a las sociedades microempresarias a constituirse por documento privado, modificando el artículo 110 del Código de Comercio, pero jamás pretendió desconceptualizar la sociedad como contrato.
Ulteriormente, advirtió que los efectos de la exequibilidad condicionada declarada en sentencia C-392 de 2007, se extienden al Decreto 4463 de 2006, por lo que el ordenamiento jurídico no puede aceptar que exista un acto que acepta las sociedades unipersonales, cuando la ley que ha sido objeto de reglamentación se refiere exclusivamente a los requisitos formales de constitución de las empresas y no a la pluralidad de socios, concepto ecuménico sobre el cual se construye el concepto de sociedad.
En esta etapa del proceso la apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, después de analizar los cargos planteados en la demanda, los acogió plenamente y respaldó las pretensiones de la misma, en el sentido de solicitar que se anulen los fragmentos acusados.
V.- DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
1.- El problema jurídico a resolver
Se trata de establecer si con la expedición del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, “por el cual se reglamenta el artículo 22 de la ley 1014 de 2006” es violatorio o no del artículo 98 del Código de Comercio, en virtud del cual la constitución de una sociedad presupone la participación plural de dos o más socios o asociados, y si desborda o no lo dispuesto en el artículo reglamentado al prever la figura de la sociedad unipersonal con un alcance distinto del que le atribuyó la Corte Constitucional en su sentencia C-392 de 2007, con efectos erga omnes.
2.- Las disposiciones acusadas
Las disposiciones del Decreto 4463 de 2006 que se resaltan a continuación, son aquellas cuya declaratoria de nulidad se pretende en este proceso:
“DECRETO 4463 del 15 de diciembre de 2006
“por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
Artículo 1°. Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dichas sociedades, podrán constituirse por documento privado, el cual expresará:
1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio o socios.
2. El domicilio social.
3. El término de duración o la indicación de que este es indefinido.
4. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.
5. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. El socio o socios responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.
Cuando los activos destinados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.
6. El número de cuotas, acciones o partes de interés de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la sociedad y la forma en que serán distribuidas si fuere el caso.
7. La forma de administración dentro del tipo o especie de sociedad de que se trate, así como el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas.
8. Declaración por parte del constituyente o constituyentes, según sea el caso, o de sus representantes o apoderados sobre el cumplimiento de al menos uno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, esto es, que cuenten con diez (10) o menos trabajadores, o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo 1°. Para el caso de las sociedades unipersonales que se constituyan conforme a lo establecido en el presente decreto, se deberá expresar la denominación o razón social de la sociedad, según el tipo o especie societario que corresponda, seguida de la expresión “sociedad unipersonal”, o de la sigla “U.”, so pena de que el socio responda ilimitada y solidariamente.
Parágrafo 2°. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituyan o modifiquen las sociedades, de que trata el presente decreto, cuando realizada una revisión formal, se observe que se ha omitido alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o constituyentes o sus representantes o apoderados.
Artículo 2°. Respecto de las nuevas sociedades que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente decreto, incluidas las comanditarias, las reformas estatutarias podrán ser realizadas a través de documento privado que se inscribirá en la Cámara de Comercio del domicilio social. En dicho acto, el representante legal o su apoderado, según sea el caso, deberá indicar expresamente que la sociedad cumple con al menos uno de los requisitos a que se refiere el artículo 22 de la citada ley, precisando a cuál de estos corresponde.
Artículo 3°. Independientemente del número de socios, a las sociedades constituidas bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, les serán aplicables, en lo pertinente, las normas propias de su tipo o especie.
Artículo 4°. Cualquier sociedad constituida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006 y conforme a los requisitos del artículo 22 de dicha ley, podrá adoptar la forma de sociedad unipersonal transformándose por documento privado, siempre que cumpla con al menos uno de los requisitos exigidos en materia de activos o trabajadores, previstos en el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, y acredite los requisitos previstos en el artículo primero del presente decreto.
Artículo 5°. En el evento en que una sociedad unipersonal o pluripersonal constituida conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, supere los topes establecidos en materia de activos y trabajadores, deberá proceder a realizar la correspondiente reforma estatutaria mediante escritura pública que se inscribirá en el registro mercantil, adecuándose en su totalidad al régimen previsto para el tipo o clase de sociedad que corresponda.
Artículo 6°. Cuando el socio en una sociedad unipersonal transfiera una parte de su participación, deberá adecuar la sociedad al número de socios requerido en el Código de Comercio para el tipo social escogido, utilizando para el efecto el mecanismo de la transformación, conforme lo disponen los artículos 167 a 171 del ordenamiento mercantil.
Artículo 7°. La Superintendencia de Sociedades, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia deberá velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo 8°. Cuando se utilice la sociedad unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo del artículo 71 del Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995.
Artículo 9°. Las empresas unipersonales se regirán conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995.
Artículo 10. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
3.- Normas presuntamente violadas
Las normas que el actor identificó como violadas, establecen lo siguiente:
Artículo 98 del Código de Comercio. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.
Parágrafo. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio.
4.- Análisis de los cargos
A efectos de contextualizar la discusión, resulta necesario mencionar que la ley 222 de 1995, “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de las “Empresas unipersonales”, las cuales constituyen una forma de organización comercial autónoma, que si bien comparte rasgos comunes con las sociedades reguladas en el Código de Comercio, presenta a su vez caracteres distintivos que permiten diferenciarla de tales instituciones, empezando por el hecho de estar integradas, como su nombre lo indica, por una sola persona, a lo cual se suman algunas particularidades que le son propias y que aluden a la forma y requisitos exigidos para su constitución, así como también a los efectos de su actividad frente a terceros y a su objeto social, entre otros aspectos relevantes.
A propósito del concepto de “Empresa”, muy ilustrativas resultan las explicaciones aportadas por el tratadista JOAQUIN GARRIGUES, para quien la empresa es una “organización de los factores de producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico (obtención de la ganancia máxima), constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de la explotación económica. […] Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de vista contable, que abarca toda la actividad de la empresa dentro de determinados períodos de tiempo (“ejercicios económicos”) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado del empresario.”
Además de ello, resulta de enorme pertinencia destacar que, como bien lo señala este autor, “[…] la sociedad, como empresario que es, no puede ser confundida con la empresa”.(El resaltado es de la Sala)
En efecto, el concepto de “sociedad” hay que buscarlo a través del concepto de contrato de sociedad, “por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro” (El resaltado es de la Sala). En otras palabras, la esencia del contrato de sociedad, “se vincula necesariamente a la obligación de poner algo en común para obtener una ganancia que ha de dividirse entre los socios”.. Las ideas expuestas dan a entender de manera inequívoca que el concepto de sociedad implica la participación de dos o más personas, no siendo de recibo la constitución de “sociedades unipersonales”.
Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, es oportuno poner de relieve que el Congreso de la República aprobó la Ley 1014 de 2006, “De fomento a la cultura del emprendimiento”, en cuyo artículo 22, anteriormente trascrito, se establece que las nuevas sociedades que se constituyan como microempresas a partir de la vigencia de la ley 1014 de 2006, la cual fue publicada en el Diario Oficial número 46164 de 27 de enero de 2006, sea cual fuere su especie o tipo, “[…] se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.”
Si se revisan con detenimiento los antecedentes del Proyecto de Ley 143 de 2004 – (Cámara) y 301 de 2005 – (Senado), que habría de convertirse en la Ley 1014 del 26 de enero de 2006, se observa que en ningún momento la intención del legislador fue la de introducir modificaciones al régimen jurídico de las sociedades, mediante el establecimiento de la figura de las “sociedades unipersonales” a las cuales hace referencia el Decreto 4463 del 15 de Diciembre de 2006, dictado por el Presidente de la República.
En efecto, en la exposición de motivos del proyecto, la Representante a la Cámara GINA MARÍA PARODY D´ECHEONA, autora de la iniciativa, se limita a destacar, simple y llanamente, que “El fomento a la capacidad emprendedora es una de las alternativas que permitirán romper los círculos viciosos de pobreza”, por lo cual “es preciso estimular a los emprendedores a que desarrollen sus habilidades y construir sus empresas en etapas más tempranas de la vida, de manera que se inserten en la actividad económica en forma anticipada, al igual como ocurre en las economías más dinámicas.”
Al reafirmar y profundizar sus consideraciones la H. Representante agregó que “Bajo la premisa de que son los empresarios generadores de riqueza y de progreso y que el Estado debe propiciar el ambiente adecuado para que ellos cumplan con su función, una política que incentive la creación de empresas es una prioridad.” En ese orden de ideas, señala que “Colombia, como país que se encuentra en proceso de desarrollo, no aislado del contexto de la globalización de la economía, requiere que se estimule la Cultura Empresarial ambientalmente sana entre los diversos agentes económicos y sociales y especialmente en aquellos núcleos poblacionales juveniles que están más abiertos al cambio de mentalidad y pensamiento”.
En ese contexto, el aludido proyecto de Ley proponía incluir en la educación formal y no formal, la formación integral en aspectos y valores relacionados con el sentido de pertenencia a la comunidad, el trabajo en equipo, la solidaridad y la asociatividad, estimulando la innovación, la investigación y el aprendizaje permanentes, el fortalecimiento de procesos de trabajo asociativo y en equipo en torno a proyectos productivos y la creación de empresas con responsabilidad social.
En el curso del primer debate surtido en la Cámara, uno de los ponentes, el H. Representante JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO, resumió y enfatizó el sentido de la iniciativa, al señalar que “[…] lo que está planteando la ley es prácticamente una revolución en cuanto a la concepción de la generación de empleo, que lo que hemos visto es que en muchos países donde se han dado facilidades para el fomento de empresas, para el fomento de una cultura empresarial, esta no se ha desarrollado, porque el hecho de generar créditos fáciles y baratos no necesariamente va a generar desarrollo ni va a generar un mayor empleo. Por tal motivo, una política de Estado en buscar a que fortalezcamos a nuestros niños y a los adultos para que adquieran las competencias intelectuales y desde luego los instrumentos, para que con unos conocimientos idóneos puedan sacar adelante sus empresas.”
Como se puede constatar, en el trámite del proyecto no se mencionó siquiera el propósito de establecer una nueva categoría societaria, tal como lo entendió equivocadamente el ejecutivo al hacer uso de su potestad reglamentaria.
La Honorable Corte Constitucional, por su parte, en su Sentencia C-392/07del 23 de mayo de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, al declarar exequible la expresión “se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995”, contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, en el entendido que la remisión normativa allí contenida se refiere exclusivamente a los requisitos exigidos para la constitución de las nuevas sociedades, manifestó textualmente lo siguiente:
“[…] la remisión normativa al Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 hace referencia a las formalidades de constitución de las empresas unipersonales señaladas en el citado cuerpo normativo, tal como proponen el Procurador y algunos intervinientes. ║ Habría que aclarar aquí que según esta […] interpretación el alcance de la remisión normativa es limitado porque no serían aplicables todas las formalidades previstas para la constitución de las empresas unipersonales, sino aquellas que fueren compatibles con las reglas previstas en el Código del Comercio para la conformación de las diversas modalidades societarias. En esa medida la remisión normativa contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 hace referencia a que las nuevas sociedades, cualquiera que fuere su especie o tipo que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante documento privado. ║ El postulado interpretativo que así resulta no fija una limitación a la libertad de asociación en materia económica, sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de sociedades, las cuales se constituirían de una manera simplificada y menos onerosa. Este trato diferenciado encuentra justificación en fines constitucionalmente legítimos, tales como precisamente “fomentar una cultura del emprendimiento”, señalado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexión con los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusión según los cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (art. 333 de la C. P.), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (art. 334 C. P.), favorecer el desarrollo regional (art. 334 C. P.), y permitir el desarrollo productivo de los pequeños capitales. [El resaltado es es de la Sala]
Según se desprende de los antecedentes del Decreto acusado que obran a folios 35 a 190 del expediente, se advierte que ese acto administrativo fue elaborado de manera conjunta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades y sometido a la discusión de diferentes entidades y organismos del sector privado, contando en su fase preparatoria con los aportes del Consejo Superior de Mipymes, conformado por representantes del SENA, el Ministerio de Educación Nacional, Colombia Joven, el Fondo Nacional de Garantías, COOMEVA, Maloka, Corporación Emprendedores Colombia, la Universidad Sergio Arboleda, EAFIT, la Fundación Corona, Bancoldex, la Universidad Politécnico Grancolombiano, COMFANDI, COMFAMA, y la Escuela Colombiana de Ingeniería, y con los comentarios de la Representante a la Cámara GINA MARÍA PARODY D´ECHEONA, quien al referirse al contenido del Proyecto de Decreto, que habría de convertirse en el Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, expresó:
El señalado proyecto de decreto, en los términos en los que se encuentra publicado en la página web del Ministerio, consulta la intención del Congreso de la República de posibilitar la aplicación de las normas propias de la empresa unipersonal a las sociedades, que en lo sucesivo se constituyan, independientemente de su especie o tipo, cuya planta de personal no supere los diez trabajadores o activos totales por un valor no superior a quinientos salarios mínimos legales vigentes. ║ La eliminación de requisitos para la constitución de sociedades unipersonales, evitará que emprendedores, por motivos de trámites, no creen sus empresas y sean acogidos por el sector formal de la economía. Así las cosas se convierte el artículo 22 de la ley 1014, y el decreto que lo reglamenta, en un instrumento dinamizador de la economía formal. [El resaltado es es de la Sala]
Los comentarios que anteceden llevan a la Sala a concluir, que el artículo 22 de la ley 1014 de 2006 al referirse a “Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo […]”, estaba haciendo referencia a las distintas categorías societarias previstas en el Código de Comercio y no a la creación de una nueva especie o tipo de sociedad denominada “Sociedad unipersonal”, como equivocadamente lo entendió la administración.
Lo que en realidad quiso el legislador al permitir que las “nuevas sociedades” que se establezcan y que compartan las características de las microempresas a que se refiere el artículo 2° de la ley 905 de 2004, sean constituidas con el lleno de los requisitos señalados por la ley 222 de 1995, bajo cualquiera de las categorías societarias consagradas en el Código de Comercio, esto es, mediante escrito privado y el cumplimiento de las demás exigencias establecidas en el artículo 72 de la ley 222, anteriormente trascrito.
Por lo anterior, estima la Sala que las pretensiones del demandante deben ser despachadas de manera favorable, por cuanto el Decreto Reglamentario 4463 del 15 de diciembre de 2006, al emplear en varios de sus apartes el sintagma “sociedad unipersonal”, está desbordando en forma palmaria lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”,en cuyo texto, como ya se dijo, no se estableció esa nueva categoría, ni modificó de manera tácita el artículo 98 del Código de Comercio, según el cual la pluralidad de socios o asociados es una condición sine qua non para la existencia del contrato de sociedad. Por lo anterior, estamos frente a una ostensible violación de las normas indicadas por el demandante y del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia.
Tal como lo ha venido señalando la Sala en repetidas ocasiones, las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por dicho mandato superior. Así las cosas, al hacerse uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia, mas no para ampliar o restringir los alcances de la Ley, tal como ha sucedido en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad de los apartes acusados del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006 “por medio del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, proferido por el Presidente de la República, en cuanto se refieren a la categoría de “Sociedades unipersonales”, de conformidad con las consideraciones contenidas en la presente providencia.
SEGUNDO.- En firme esta decisión, archívese el expediente.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
DIAN
Resolución 014097
30-12-2010
Por la cual se establecen nuevos Grandes Contribuyentes y se excluyen algunas sociedades y entidades de esta calificación
El Directos General de Impuestos y Aduanas Nacionales
En uso de sus facultades legales, especialmente de las consagradas en el artículo 562 del Estatuto Tributario y en los numerales 7 y 31 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008,
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Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-155433
23-12-2010
Asunto: Declaratoria de la Situación de Control, presupone la existencia de un grupo empresarial.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-285691, mediante la cual formula la siguiente consulta:
La cooperativa A es una persona jurídica de derecho privado, organismo cooperativo de primer grado que forma parte de las Entidades de Economía Solidaria, empresa asociativa sin ánimo de lucro, de patrimonio variable e ilimitado, de responsabilidad limitada que presta múltiples servicios integrados a sus asociados, cuyo número también es variable y está regida por las disposiciones legales vigentes y en especial por la legislación cooperativa y la Economía Solidaria.
La Cooperativa B: es una Cooperativa de Ahorro y crédito sin ánimo de lucro que presta sus servicios a los Asociados de la Cooperativa A. Cabe destacar que manejan diferentes consejos de administración.
Sociedad S.A.S comercialización de productos.
Sociedad Limitada Comercialización de Productos.
Mi consulta radica en saber si la Cooperativa A en su calidad de “Matriz” junto con las subsidiarias se encuentran en la obligación legal de constituir Grupo Grupo Empresarial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio teniendo en cuenta la calidad de ser Cooperativas sin ánimo de Lucro con inversiones en otras cooperativas sin ánimo de lucro y sociedades mercantiles.
Para responder la inquietud por usted propuesta, sea lo primero tener presente que la ley contempla la obligación de declarar el grupo empresarial cuando verificada la existencia de una situación de control en los términos de los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, se configuren entre las entidades vinculadas elementos tales como el de unidad de propósito y de dirección.
En consecuencia, debe en primer lugar verificarse la existencia de una situación de control, presupuesto que desde luego incluye entidades como las cooperativas, puesto que la ley consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas, aún de naturaleza no societaria, tal y como lo confirman los textos legales que a continuación se transcriben:
Artículo 26 de la ley 222 de 1995:
“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
Parágrafo 1° del artículo 27 de la ley 222 de 1995:
“Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” (la negrilla no es del texto).
De los referidos preceptos se desprende que el control también puede ser conjunto, pues puede ejercerse por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.
Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás.
Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto.
Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto)
Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimende grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación"
Cabe observar que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son taxativos sino ilustrativos, de suerte que solo el controlante, está llamado a evaluar directamente las variables que determinen la situación de control, así lo confirma el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando le señala la obligación de diligenciar un documento privado en el que se incluya el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que dan lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
Así las cosas, si el controlante establece que además de la situación de subordinación existe unidad de propósito y dirección, debe hacer pública dichas situaciones conforme lo indicado, sin que exista diferencia cuando se trate de una cooperativa u otra persona jurídica de naturaleza diferente, o se tenga o no ánimo de lucro.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-155041
21-12-2010
Ref: Sanciones cambiarias y obligaciones comerciales por recursos recibidos por concepto de anticipo para futura capitalización.
Me refiero a la consulta que se sirvió formular al Banco de la República sobre los temas señalados y la cual fue trasladada a este Despacho por conducto del Departamento de Cambios Internacionales.
En el entendido que sus inquietudes están referidas al cumplimiento de los requisitos que se imponen y las sanciones cambiarias a que habría lugar por su incumplimiento, después de que se efectúa mediante el formulario 4 el registro de los dineros traídos al país para la compra de acciones de una sociedad, la cual lo ha incluido en sus cuentas como un pasivo, es dable precisar que de conformidad con la Circular Reglamentaria DCIN 83, ese tipo de operaciones se debe capitalizar dentro del mismo año en que se realice la inversión, so pena de que se ordene la cancelación del correspondiente registro por parte de esta Superintendencia, en los términos del artículo 16 del Decreto 2080 de de 2000.
Por su parte, hacer efectiva la emisión y correspondiente entrega de acciones desde el punto de vista de la legislación mercantil comporta para la sociedad la necesidad de cumplir las formalidades legales y estatutarias a que haya lugar, teniendo en cuenta que las sociedades comerciales pueden aumentar o disminuir el capital social en virtud de una reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley, regla que se aplica de manera general, salvo lo previsto para las sociedades por acciones, como las anónimas.
En relación con éstas, los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio establecen que el aumento del capital social en virtud del cual deban efectuarse nuevos aportes, se lleva a cabo a través de la colocación de acciones que se efectúa con base en el reglamento de suscripción aprobado por la junta directiva o la asamblea general de accionistas, según se haya previsto en los estatutos, suscripción que el artículo 384 del mismo código define como el contrato "…. por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente (….)"
Ahora, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para suscribir, la sociedad deberá inscribir en la cámara de comercio del domicilio social el aumento del capital según los términos del artículo 376 del mencionado código, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1154 de 1984, sin perjuicio de la obligación que en materia cambiaria le surge de actualizar el registro de la inversión.
En los anteriores términos se espera haber suministrado la información necesaria, no sin antes observar que todas las inquietudes relacionadas con asuntos que sean materia del régimen cambiario las podrá tramitar ante el Departamento de Cambios Internacionales, sección Apoyo Básico Cambiario.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-151350
17-12-2010
Asunto: Liquidación Judicial – Artículo 627 del Código de Procedimiento Civil – Ausencia de “Animus societatis”.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01- 319635, por medio de la cual plantea la presente consulta:
“Cuál sería el procedimiento más adecuado y expedito para obtener la liquidación, preferiblemente privada, de una sociedad limitada que se encuentra en la siguiente situación:
1. Es una sociedad conformada por 3 socios, cada uno de los cuales cuenta con una participación equivalente a la tercera parte del total de cuotas sociales.
2. Desde hace aproximadamente 7 años se desconoce el paradero de dos de los tres socios y aunque se ha intentado convocar a reuniones de junta de socios no se logra tener y adoptar decisiones de ninguna naturaleza dada la inasistencia de los dos socios ausentes cuya participación equivale al 66%.
3. El único socio que queda, que además obra como representante legal, no ha desarrollado actividad alguna en desarrollo del objeto social y se ha ocupado de presentar durante todos estos años los impuestos de IVA, ICA Y RETENCIONES EN LA FUENTE en ceros, precisamente como resultado de la inactividad societaria.
4. No se ha podido pensar en reunión de segunda convocatoria, dado que por ser este único socio representante legal no le estaría dado aprobar sus propias cuentas”.
Sobre el particular, en relación con su consulta, partiendo del hecho cierto que no ha sido posible lograr la asistencia a reuniones del máximo órgano social de dos (2) de los tres (3) socios que conforman el capital social de la compañía, bien directamente o a través de apoderado, con el fin de lograr su integración, es claro bajo una óptica jurídica diáfana que no están dadas las condiciones para que el ente jurídico continúe inmerso dentro del universo societario, toda vez que es claro que lo que viene presentándose conlleva indudablemente a la desaparición del denominado "animus societatis", base esencial para la existencia de una sociedad.
Frente a lo anterior, y con el fin darle solución a la situación que se viene presentando en la sociedad que nos ocupa, esta superintendencia considera que el paso a seguir en la dirección correcta, es que el socio que está haciendo presencia acuda a la jurisdicción ordinaria, y solicite a la luz de los consagrado en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, la declaración judicial de la disolución de la sociedad.
Acudida a la instancia citada, y una vez agotados los pasos consagrados en los artículos 628 a 630 del Código de Procedimiento Civil, el juez competente para adelantar el proceso, ordenará la liquidación de la sociedad y la efectuara conforme lo dispuesto en los artículos 631 y siguientes del citado código.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos conceptos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en nuestra página WEB.
Superintendencia de Sociedades
Resolución 100-011871
16-12-2010
Por la cual se establece la fecha a partir de la cual entrará en vigencia la Ley 1395 de 2010 para los procesos que adelanta la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
EL Superintendente de Sociedades, en uso de sus facultades legales y en especial la otorgada por el parágrafo del artículo 7° del Decreto 962 de 2009, y
Considerando:
Que el artículo 22 de la Ley 1395 de 2010, dispuso que el artículo 397 del Código de Procedimiento quedaría así: Los asuntos de mayor y menor cuantía y los que no versen sobre derechos patrimoniales, se sujetarán al procedimiento del proceso verbal de mayor y menor cuantía.
Los asuntos de mínima cuantía se decidirán por el trámite del proceso verbal sumario, el cual se tramitará en forma oral y en una sola audiencia.
Todo proceso declarativo que pueda ser conocido por las Superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, se sujetará a lo establecido en este artículo.
Que esta Superintendencia con fundamento en las Leyes 446 de 1998, 550 de 1999, 1116 de 2006, 1258 de 2008, y Decretos 4334 de 2008, y 1910 de 2009 y demás normas que las modifican, ejerce funciones jurisdiccionales en los términos del inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Nacional.
Que el parágrafo del artículo 44 de la Ley 1395 de 2010 dispone en materia de vigencia de las normas allí referidas, lo siguiente: “…Las modificaciones a los artículos 366, 396, 397, 432, 433, 434 y 439, la derogatoria de los artículos 398, 399, 401, 405 y del Capítulo 1 Disposiciones Generales, del Título XXII. Proceso Abreviado, de la Sección I. Los procesos Declarativos, del Libro III Los Procesos del Código de Procedimiento Civil y la modificación al artículo 38 de la Ley 640 de 2001, entrarán en vigencia a partir del 1° de enero de 2011 en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años. Los procesos ordinarios y abreviados en los que hubiere sido admitida la demanda antes de que entren en vigencia dichas disposiciones, seguirán el trámite previsto por la ley que regía cuando se promovieron”.
Corresponde a la Superintendencia de Sociedades expedir el acto mediante el cual determine la fecha a partir de la cual para las actuaciones de carácter jurisdiccional que ella adelanta, se aplique la Ley 1395 de 2010.
Que, con mérito en lo anteriormente expuesto, este Despacho,
Resuelve:
Artículo 1°. A partir del primero (1°) de enero de 2011 las actuaciones de carácter jurisdiccional que se adelantan en la Superintendencia de Sociedades, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 44 de la Ley 1395 de 2010, entrarán en vigencia.
Artículo 2°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a los 16-12-2010.
El Superintendente de Sociedades,
Luis Guillermo Vélez Cabrera.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-151054
15-12-2010
Ref.: Radicación 2010-01-276668
Vencido el término de duración, la compañía queda disuelta.
Reconstitución de la compañía en liquidación.
Aviso recibo del escrito en referencia, enviado por la Superintendencia de Industria y Comercio a esta Entidad, radicado el 28 de octubre último, mediante el cual plantea dos situaciones similares relacionadas con una sociedad de responsabilidad limitada y una empresa unipersonal, las cuales se encuentran en estado de liquidación, en ambos casos, por vencimiento del termino de duración, la primera a partir del 1 de febrero de 2001, o obstante que los socios en septiembre del año en curso (casi 10 años después) aprobaron su transformación a sociedad por acciones simplificadas; al paso que en la segunda, el constituyente al momento de la conversión a S. A. S. indica una duración indefinida en los nuevos estatutos.
Dentro del contexto planteado pregunta sí este tipo de reformas puede llevarse a cabo teniendo en cuenta el estado de liquidación, pues conforme con el ordenamiento jurídico las sociedades en tal estado sólo pueden realizar actos tendientes a su liquidación; adicionalmente pregunta sí puede registrarse este tipo de actos y, por último, sí puede concluirse que la sociedad en estado de liquidación pierde su capacidad jurídica frente a actos diferentes a su liquidación.
Sobre el particular debo expresarle que el tema de la disolución y consecuente liquidación, particularmente por expiración del término de duración de las personas jurídicas, ha sido ampliamente analizado por la Entidad, pronunciamientos que han sido publicados y reiterados a lo largo del tiempo, donde el Despacho ha concluido que esa causal en particular no es subsanable.
Para ilustrar a la peticionaria, resultan pertinentes apartes de algunos de los conceptos en los cuales, previo análisis de las normas que regulan la situación, claramente conducen a la conclusión indicada, no sin antes advertir que las consideraciones allí consignadas son predicables de la Empresa Unipersonal, en razón a lo dispuesto en el artículo 79 de al Ley 222 de 1995, que con relación a la terminación de la empresa unipersonal expresa:
“La empresa unipersonal se disolverá en los siguientes casos:
(….)2. Por vencimiento del término previsto, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el registro mercantil antes de su expiración.
(….)En el caso previsto en el numeral segundo anterior, la disolución se producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiración del término de duración, sin necesidad de formalidades especiales…..
(….)La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador el empresario mismo o una persona designada por éste o por la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de cualquier acreedor”.
Y, teniendo en cuenta que según las voces del artículo 80 ss. “En lo no previsto en la presente ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada”.
Los pronunciamientos a los que se hacen referencia, son::
-Por Oficio EL-0645 de 18 de enero de 1991, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág. 229 y ss., respecto a la “EXPIRACION DEL TERMINO PREVISTO PARA SU DURACION, LA SOCIEDAD QUEDA DISUELTA INMEDIATAMENTE….”, la Entidad expreso:
“La sociedad, una vez vencido el término de su duración previsto en el contrato, sin que se hubiere prorrogado válidamente antes de su expiración, queda disuelta inmediatamente, es decir, por ministerio de la ley, ya que se hace innecesaria cualquier formalidad posterior para que produzca la plenitud de sus efectos entre los socios y respecto de terceros, pues el ente societario de inmediato entra en el proceso de liquidación del patrimonio social, sin la posibilidad de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, so pena de responsabilidad solidaria e ilimitada del liquidador y del revisor fiscal que no se hubiese opuesto a efectuarlas; y, el nombre de la sociedad debe adicionarse con la expresión "En liquidación", para información de los terceros.
(….)A diferencia de un representante legal de la sociedad, como persona jurídica, el liquidador es un mero administrador de los bienes de la compañía, no como medio de desarrollo de la empresa social, sino como simple medio de pago de las obligaciones contraídas con ocasión de la existencia y el funcionamiento de la sociedad tanto con terceros como con los mismos asociados. (….)
De conformidad con el artículo 222 del Código citado, se establece que las sociedades en liquidación conservarán su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación, ya que lo que se pretende es extinguir las vinculaciones jurídicas o económicas que existan entre los socios en razón al contrato social y las originadas con terceros en desarrollo de la actividad propia para la cual fue constituida. El liquidador debe ejecutar los actos necesarios para conservar los bienes sociales y mantener la integridad del patrimonio que constituye en primer término la prenda general de los acreedores y, en segundo lugar, el derecho patrimonial de los asociados. (Artículo 238 de la Obra Mercantil)”. (Destacados fuera del texto original).
Respecto al tema relacionado con el término para enervar las causales de disolución, mediante Oficio 220-115356, publicado en la página de Internet de la Superintendecia el 30 de diciembre de 1999, se expreso: “…. la disolución es una situación jurídica en la que se encuentra la sociedad como consecuencia de un acto jurídico, como por ejemplo una decisión judicial o la manifestación del máximo órgano social que así lo determine; o por causas ajenas a la voluntad –hecho jurídico-como cuando se producen pérdidas que disminuyen el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital, por vencimiento del término pactado o por acaecer una de las causas que en forma expresa y clara se hayan previsto en los estatutos sociales.
(….)El vencimiento del término produce la disolución de la sociedad a partir de la fecha de expiración del plazo indicado en los estatutos, sin necesidad de otro formalismo especial (de pleno derecho)
(….)Desde luego, la previsión del inciso primero del artículo 220 del ordenamiento mercantil da un efecto declarativo a tal reconocimiento y no constitutivo, es decir la disolución no opera por la simple voluntad del máximo órgano social sino como resultado de cumplirse una de las condiciones de terminación generales o especiales del contrato social, prevista en la misma ley. Lo que genera la ocurrencia de la causal para la sociedad y en especial para los asociados es la obligación de declarar la existencia de la causal de disolución, no es una facultad para que si lo quieren constituyan en estado la disolución a la compañía.
El hecho es anterior y ajeno a la manifestación del máximo órgano social, por esto es que la misma normatividad ha previsto que de oficio o a solicitud de interesado, la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 221 del código de comercio modificado por el artículo 138 de la Ley 446 de 1998, pueda declarar la disolución de la sociedad si los asociados no lo hacen oportunamente.
(…..)”.
-Del mismo modo la Entidad ha revisado el tema de la ampliación del término de duración. En el Oficio 220-72199 del 12 de diciembre de 2006, también publicado por Internet, frente a la consulta “1. Al encontrarse una sociedad limitada disuelta por expiración del término de duración al año 2006, puede solicitar su inscripción en la cámara de comercio de una reforma de estatutos que se adopta mediante Junta de Socios en el año 2004 ampliando el término de duración y se protocolizo mediante escritura pública en el año 2006”, la Entidad señaló:
“…. es preciso señalar que la causal de disolución de sociedades por vencimiento del término previsto para la duración de la misma a que alude el numeral 1 del artículo 218 del Código de Comercio, es de aquellas que opera de pleno derecho, siempre que no sea prorrogado válidamente antes de su expiración por el máximo órgano social. En otros términos, la empresa al no ampliar legalmente el término de su duración oportunamente, queda disuelta y en consecuencia en estado de liquidación, por lo que no requiere de ninguna formalidad especial para que surta plenos efectos respecto de los socios y terceros.
Por lo anterior, de no prorrogarse válidamente el término de duración la disolución por disposición expresa de la ley (Art. 219 ídem) se produce ipso jure, es decir, que sin necesidad de cumplir ningún requisito adicional, la compañía queda para todos los efectos disuelta y en estado de liquidación a partir de la fecha de expiración del término de duración….”.
Con lo hasta aquí expuesto queda en claro que sI se verifica la causal de disolución por vencimiento del termino de duración, sin que el máximo órgano social o el empresario unipersonal con anterioridad a tal suceso hubiera aprobado la reforma consistente en la prorroga del mismo, la persona jurídica automáticamente queda disuelta, por lo que de manera inmediata debe iniciarse el proceso de liquidación conforme los términos del ordenamiento jurídico.
Como consecuencia de lo planteado, el ordenamiento mercantil de forma clara, en su artículo 225 y ss. dispone el procedimiento que debe agotar el liquidador de la misma, que será quien ocupa el cargo de representante legal hasta tanto el máximo órgano social haga las elecciones a que hubiere lugar. Sumado a lo anterior, es la misma normativa la que señala que a partir de la disolución de la compañía todos los actos, contratos o negocios que celebre el ente jurídico deben estar dirigidos a facilitar la rápida liquidación de los bienes de la sociedad para cubrir el pasivo de la misma.
En ese orden de ideas, quedan resueltas las inquietudes planteadas pues tratándose de la causal de disolución por expiración del termino de duración, como quedó advertido, no es una reforma que como tal requiere de pronunciamiento expreso favorable del órgano rector, adoptada con las mayorías legales y estatuarias para el efecto, decisión que debe reducirse a escritura pública y posterior registro en Cámara de Comercio, formalidades que frente a la causal invocada no se requieren toda vez que se trata de una situación que opera de pleno derecho y como tal no puede ser enervada; como consecuencia, la falta de capacitad jurídica de la sociedad para celebrar nuevos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social, siendo viables aquellos que permitan concluir los negocios pendientes al tiempo de la disolución, sumado a los que permitan, faciliten y contribuyan a mejores resultados del proceso liquidatorio, sin que con ellos se dilate injustificadamente el mismo.
Ahora bien, contrario a la mayoría de las causales de disolución, frente a las cuales las sociedades tienen dos alternativas, una, o se declara la causal de disolución, dando cumplimiento a las formalidades entes mencionada, o, se decide por las medidas que permitan enervar la causal de disolución presentada; la disolución por expiración del termino de duración sólo da lugar a iniciar el proceso de liquidación, pero dentro de este, siempre que no se hubiere registrado la cuenta final de liquidación, todos los socios o el empresario unipersonal podrían optar por la figura de la reconstitución de la compañía contemplada en el artículo 250 del Código de Comercio, procedimiento del cual también la Entidad se ha ocupado en los términos del Oficio 220-098407 de 9 de julio de 2009, el cual para su ilustración, aunque no fue motivo de consulta, se transcribe a continuación la posición de la Entidad cuando frente a la consulta “Una sociedad en comandita simple llegó a su término de vigencia el pasado mes de febrero de 2009. Los socios, a la fecha no han efectuado ningún acto positivo para evitar la disolución de la sociedad ni tampoco han iniciado su trámite liquidatorio”, el consultante, entre otras inquietudes, pregunta:
“Podría la sociedad en comandita no efectuar la liquidación y subsanar este vencimiento del término de alguna manera teniendo en cuenta que los socios no la desean liquidar?
Existe algún término para ello?
En esa oportunidad la Entidad expresó.
“(….)
Al respecto, sea lo primero observar que de acuerdo con el artículo 218, numeral primero del Código de Comercio, la disolución de la sociedad puede ocurrir por el vencimiento del término de duración del contrato, si no fuere válidamente prorrogado antes de su expiración, caso en el cual a la luz del artículo 219 ibídem, la disolución se producirá entre los asociados y respecto de terceros a partir de la fecha de expiración del término de duración sin necesidad de formalidades especiales.
Efectuada la precisión que antecede, se tiene que vencido el término de duración de una sociedad, los terceros tienen conocimiento de tal circunstancia con la verificación de la inscripción del registro mercantil, en la Cámara de Comercio; por lo tanto, cualquier información sobre este hecho, resulta innecesaria, toda vez que se trata de una noticia pública consignada en el registro mercantil, a la que tiene acceso cualquier tercero, incluida la sociedad en la que ésta es socia.
(….)
De otra parte, en lo que hace relación a la posibilidad que tienen los asociados de la sociedad en comandita, de no efectuar la liquidación de la misma y subsanar el vencimiento del término de duración, toda vez que no desean su liquidación, tenemos que la inquietud puede resolverse a la luz del artículo 250 del Código de Comercio, cuyo texto reza lo siguiente:
“Por acuerdo de todos los asociados podrá prescindirse de hacer la liquidación en los términos anteriores y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social”.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-085968 del 19 de junio de 2009, expresó lo siguiente: “De la lectura del artículo 250 aludido, se observa que el legislador contempló la posibilidad de que todos los asociados de una sociedad en liquidación, decidan por unanimidad prescindir del trámite liquidatorio, con el propósito de crear con los activos y pasivos que tenga la sociedad al tiempo de dicha determinación, una nueva que continúe las actividades de aquella. Ello significa, que la nueva sociedad nace a la vida jurídica por razón de la voluntad de todos los socios de no concluir la liquidación para en cambio seguir adelantando los negocios de la compañía disuelta a través de la que se constituye, concurriendo de esta manera la celebración de un contrato de sociedad.“
En otro aparte del referido oficio, expresó lo siguiente:
“g) En tanto que para llevar a cabo la fusión impropia la ley impone un límite temporal de seis meses contados a partir de la disolución, para la reconstitución se puede llevar a cabo la operación en cualquier momento del trámite liquidatorio, claro está, siempre y cuando no haya sido inscrita en el registro mercantil el acta contentiva de la cuenta final de liquidación de la sociedad”
De la doctrina transcrita se desprende claramente que en efecto, una sociedad disuelta y en estado de liquidación, puede llevar a cabo el trámite de reconstitución previsto en el artículo 250 del Código de Comercio, siempre y cuando no haya sido inscrita en el registro mercantil el acta contentiva de la cuenta final de liquidación”. (Destacados nuestros).
De lo antes expuesto, sólo queda por agregar que cualquiera que sea el tipo societario de que se trate, frente al vencimiento del termino de duración para el cual fue constituida la persona jurídica, la misma queda disuelta sin que se requiera formalidad adicional; sin embargo en aplicación a la figura de la reconstitución, por acuerdo de todos los asociados puede prescindirse de la liquidación de la misma, mediante la creación de una nueva sociedad que continúe con la empresa social y se sustituya en todas las obligaciones, con los privilegios y garantías, que tenía la sociedad extinguida, en la forma y términos previstos en la ley para la fusión y enajenación de establecimientos públicos, tal como lo prevé el artículo 251 ibídem.
Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-085513
20-09-2010
Asunto: judicatura ante la superintendencia de sociedades.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2010-01-218628, mediante el cual consulta ¿Cuales son los requisitos para hacer la judicatura en la Superintendencia de Sociedades? Cuál es su duración y horario?.
Al respecto, me permito manifestarle que mediante la Ley 1322 del 13 de julio de 2009, se autorizó la creación del auxiliar jurídico ad honorem en los organismos y entidades de la Rama ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior (Artículos 1 y 2). A iniciativa del jefe de la respectiva entidad, las facultades de derecho de las universidades reconocidas oficialmente, remitirán los listados correspondientes de los estudiantes que de acuerdo con los méritos académicos, puedan ser tenidos en cuenta para la escogencia como auxiliares jurídicos ad honorem en el correspondiente organismo o entidad.
En desarrollo de la citada normatividad, esta Superintendencia mediante Resolución 510-005284 del 26 de marzo de 2010, publicada en el Diario Oficial con el número 47663, estableció el procedimiento para prestar en ella, el servicio de auxiliar jurídico ad-honorem, en cuyo artículo primero de la parte resolutiva, puntos 4 y 5, se establece lo siguiente:
Con base en los listados remitidos por las universidades, el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos, procederá a vincular estudiantes en las áreas respectivas, previa comprobación de los siguientes requisitos:
a. Acreditar haber terminado y aprobado las materias del pensum académico de Derecho, o Derecho y Ciencias Políticas.
b. Acreditar vinculación a un Plan Obligatorio de Seguridad Social en Salud.
c. Presentar certificado de antecedentes judiciales.
d. Presentar certificado de antecedentes disciplinarios.
e. Fotocopia de la cédula de ciudadanía.
En cuanto al tiempo de servicio y el horario, el punto 5, dispone:
b. Plazo de la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad-honorem, el cual será de nueve (9) meses, que se contarán desde la fecha en la cual el Grupo de Recursos Humanos presente al estudiante al área respectiva.
b) Indicación del horario, el cual será el mismo que se tiene para los funcionarios de la Entidad. (Artículo 3 de la Ley 1322 citada).
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que el presente pronunciamiento tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-083169
10-09-2010
Ref: Representación de los derechos del socio fallecido tratándose de sociedades de responsabilidad limitada.
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2010-01-172093, mediante la cual expone la situación que se presentaría en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada en la que ha fallecido uno de los dos socios que la conforman y, en torno a ella formular una serie de interrogantes que se relacionan con la manera como se debe proceder en esas circunstancias, habida cuenta que no se ha iniciado la sucesión.
En particular pregunta cómo se debe actuar para efectos de la representación de las cuotas del socio fallecido y, para todos los asuntos relacionados con el ejercicio de los derechos correspondientes tales como el de ser convocado a las reuniones de la junta de socios; el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, el de exigir el pago de las utilidades correspondientes y, en general los derechos que a los socios les asisten.
Teniendo en cuenta que el anterior es un tema del que la Superintendencia se ha ocupado y sobre el cual se ha pronunciado en otras oportunidades, es procedente transcribir a continuación los apartes del Oficio 220-031509 del 23 de Mayo de 2010 que recogen su doctrina en torno al mismo y, en lo pertinente resuelven las
inquietudes objeto de su solicitud, no sin dejar de señalar que ante el notable interés que a Usted le asiste en aspectos diversos de carácter societario, le resultará útil consultar la P.WEB WWW.supersociedes.gov.co, donde se incluyen entre otros los conceptos jurídicos que emite la Entidad.
“Como este Despacho de tiempo atrás lo ha señalado, es claro en primer lugar que de conformidad con el artículo 368 del Código de Comercio, las sociedades del tipo mencionado no se disuelven al ocurrir el fallecimiento de uno de los socios, aun las constituidas con sólo dos de ellos, salvo que en los estatutos se estipule lo contrario, e igualmente, que ese hecho no limita su capacidad para continuar desarrollando su objeto social, considerando entre otros que las cuotas sociales del “de cuyus” tienen aptitud legal para ser representadas y por ende para ejercer los derechos que les son inherentes, en la medida en que se verifiquen los requisitos que para ese fin exigidos, especialmente los que contempla el artículo 378 del Código citado..
Es así como tratándose de la representación de acciones o cuotas sociales que pertenezcan a una sucesión ilíquida, la Superintendencia ha concluido y es esa su doctrina vigente (Oficio 220- 13046 de febrero 26 de 2003) que para todos los efectos relacionados con la representación de los derechos de las acciones o cuotas que pertenecen a la misma, el legislador ha dispuesto que por ser las acciones indivisibles, cuando las mismas integran los bienes de una sucesión, será en un caso el albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o en otro caso, una persona representante designada por los albaceas, en caso de ser varios, salvo la autorización judicial a uno de ellos, o finalmente, la persona que sea designada por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en juicio o en la respectiva actuación notarial, la persona legitimada para ejercer la representación de las acciones o cuotas sociales de la sucesión.
En consecuencia, la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento formal de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que hagan parte de la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria, o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia.
Lo anterior teniendo en cuenta que mientras la apertura de la sucesión es un hecho subsiguiente a la muerte que ocurre por ministerio de la ley y es de carácter eminentemente sustantivo, la apertura del juicio de sucesión es un acto jurídico de carácter procesal o adjetivo que tiene ocurrencia con posterioridad al fallecimiento del causante y, que se sucede a instancia del interesado, lo que explica una cosa es tener la aptitud legal para recibir la herencia o legado como se puede decir delconyuge sobreviviente por ejemplo, y otra, la “calidad de heredero reconocido en el juicio” lo que supone haber abierto el proceso de sucesión en los términos de los artículos 1012 del C. Civil, en concordancia con los artículos 587 y siguientes del C de P.C.
En este orden de ideas para responder puntualmente la presente consulta basta reiterar que si como quedó dicho, las acciones o cuotas que eran del socio difunto no le pertenecen a ninguna de las personas individualmente consideradas con vocación o aptitud legal para heredar, sino a la sucesión ilíquida, hasta tanto concluya el trámite o el proceso que debe adelantarse; será ésta, es decir, la sucesión la llamada a ejercer los derechos inherentes a la calidad de socio y por ende ella, a quien se debe dirigir la convocatoria para las reuniones del máximo órgano social que hayan de ser celebradas, atendiendo para ese fin las reglas que el artículo 378 del Código de Comercio establece en cuanto a las personas que están legitimadas para representar los derechos de las acciones o cuotas del causante que hacen parte de la masa sucesoral.”
En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, no sin antes advertir que el pronunciamiento.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-082882
09-09-2010
Asunto: Los patrimonios autónomos no son sujeto de supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades. Acción Social de Responsabilidad.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01- 166799, mediante el cual eleva una serie de inquietudes, las cuales paso a resolver a continuación:
1) “Si la Supersociedades ha estado presente en la redacción de los decretos sobre insolvencia de patrimonios autónomos, esto quiere decir que la superintendencia los puede inspeccionar y vigilar? Esto incluye aquellos patrimonios que son administrados por entidades vigiladas por la Superfinanciera?”
R/. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 de la Ley 222 de 1995, 1° del Decreto 4350 de 2006 y 1° del Decreto 3100 d e 2007, los sujetos sobre los cuales recaen las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades son las sociedades mercantiles, las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras.
Por lo expuesto, resulta claro que esta superintendencia no supervisa los patrimonios autónomos, a pesar que estos mismos sí pueden acceder a los procesos de insolvencia que se tramitan al interior de este organismo, de que trata la Ley 1116 de 2006.
2) “Las contabilidades de los Fideicomisos no tienen control ni de la Superfinanciera ni de la Supersociedades, ni tampoco son sujetos de dictamen de Revisor Fiscal o de Auditor Externo? Qué controles se ejercen sobre esas contabilidades?”
R/. Conforme se expuso en el punto anterior, el ámbito de competencia de esta superintendencia se circunscribe a las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras; por lo tanto, el tema de los patrimonios autónomos no se contempla dentro de las atribuciones de este organismo, no obstante, a manera ilustrativa, le informo que la responsabilidad de llevar la contabilidad de los patrimonios autónomos corresponde es a la sociedad fiduciaria, quien en virtud de lo dispuesto en el artículo 1233 del Código de Comercio debe mantener los bienes fideicomitidos separados del resto del activo del fiduciario, para lo cual, ésta deberá cumplir con lo determinado por la Superintendencia Financiera en el Plan Único de Cuentas, toda vez que por mandato legal (Numeral 14 del artículo 11 del Decreto 4327 de 2005), es nuestra homóloga financiera quien define las reglas generales de contabilidad para sus vigilados.
En cuanto a la obligatoriedad para los patrimonios autónomos de tener revisor fiscal, se tiene que, según el artículo 203 del Código de Comercio quienes se encuentran obligadas a tenerlo son:
• Las sociedades por acciones • Las sucursales de compañías extranjeras • Las sociedades en las que por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que represente no menos del 20% del capital.
Por su parte, la Ley 43 de 1.990, en su artículo 13, parágrafo 2º dispone: “Será obligatorio tener, en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 5.000 SMVL y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 3.000 SMVL”.
De acuerdo a lo que establecen las citadas normas, la obligación de tener revisor fiscal no se extiende a los patrimonios autónomos y, en lo que respecta al auditor externo, dicha figura le resultaría aplicable, siempre que dentro del contrato de fiducia se haya contemplado sobre el particular.
3) “Qué es una acción social de responsabilidad? Cómo se puede efectuar?” social de responsabilidad, se tiene que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, legitima a las sociedades para acudir a la jurisdicción con la finalidad de lograr hacer responsables a los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros. Para ello y como requisito de procedibilidad se exige que medie una decisión del máximo órgano social en tal sentido, tomada con el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Si transcurren tres meses de adoptada la decisión y no se ha iniciado, entonces la mencionada norma reviste de facultades a los administradores, al revisor fiscal y a los asociados, para que en interés de la sociedad se legitimen en la causa y puedan ser sujetos activos de la acción prevista en el artículo 25.
Dicha medida puede ser adoptada durante cualquier reunión del máximo órgano social, aún así no conste en el orden del día, o puede ser convocada una reunión por parte de un número de socios que represente, por lo menos, el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-079814
31-08-2010
Asunto: Transmisión de la experiencia en procesos de escisión.
Para los fines de su solicitud radicada con el No. 2010-01-158031 del pasado 16 de julio, me permito a continuación transcribir el oficio 220-041951 del 29 de agosto de 2007 que expone el concepto de este Despacho en relación con el tema de la transmisión de la experiencia que en materia de contratación tiene una sociedad, con ocasión de un proceso de escisión.
“En primer lugar, le comunico que la competencia de esta Entidad es reglada y en esa medida se circunscribe al ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, según los términos de los artÃculos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, por lo que carece de facultades para conocer y por ende para pronunciarse sobre asuntos ajenos a sus atribuciones, como el de su consulta, propio de la calificación en el Registro Único de Proponentes, que resulta del resorte exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Al respecto, esta Superintendencia mediante Oficio No. 220-10343 del 26 de marzo de 2001, en torno a la experiencia dentro de un proceso de integración patrimonial en una fusión, el que podrÃa asimilarse respecto a las sociedades beneficiarias que intervienen en un proceso de escisión, manifestó lo siguiente: “Pues bien, si se analizara de una maner a simplista este fenómeno, bien podrÃa afirmarse que, en razón a la extinción jurÃdica de las sociedades absorbidas, la experiencia de éstas no podrÃa atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofÃa de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayorÃa de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios.
En lo que toca a este tema, el doctor Gabino Pinzón en su obra, Sociedades Comerciales, Ed. Temis, 1977, pág. 282, expresa que la definición que da el Código de comercio en su artÃculo 172, a pesar de ser más descriptiva que sustancial, presenta más o menos en forma completa esta figura, aunque con notoria impropiedad, aduciendo que “lo que se fusionan son las empresas, esto es, la actividad organizada de cada una de las distintas sociedades, interesadas en la operación; como consecuencia de esta fusión de las empresas se fusionan asà mismo los patrimonios de las mismas sociedades. No es, pues, una simple fusión de patrimonios, lo que ocurre, para que pueda decirse con propiedad que “una o varias sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”, por cuanto la sociedad que subsiste o la nueva que se forma sustituye a las anteriores en las situaciones jurÃdicas de carácter patrimonial creadas en desarrollo de sus respectivas empresas. Tampoco es la persona jurÃdica la que, como sujeto de los derechos y de las obligaciones sociales que constituyen su patrimonio, se fusiona con otra u otras personas jurÃdicas, como en una especie de simbiosis jurÃdica, porque no se trata de una fusión de empresarios sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades. Ni es el solo patrimonio social de las sociedades disueltas el que, en lugar de ser liquidado, se suma para llevar a cabo la fusión, puesto que el patrimonio social no es sino un medio o instrumento para poder continuar el desarrollo de las actividades de las sociedades que pactan y llevan a cabo una fusión.
Por esto es que la fusión no impone ni supone, sino que la excluye, la liquidación del patrimonio de las sociedades que se disuelven, ya que asà solamente pueden obtenerse las ventajas económicas y comerciales de la operación, sin alteración o interrupción de los negocios que se concentran.
En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la obsorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad; como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, “…no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades.
Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o nó, respecto de una sociedad que se ha fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro Único de proponentes.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que señala el artÃculo 25 del Código Contencioso Administrativo, debiendo señalar que el texto completo del concepto transcrito, como de los demás que profiere la Entidad puede ser directamente consultados en la P. WEBwww.supersociedades.gov.co.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-050822
17-08-2010
Ref.: Radicación 2010- 01- 151657. Cancelación de utilidades.
Aviso recibo del escrito en referencia, radicado el 8 de julio último, mediante el cual, formula la siguiente consulta:
“1. Si la Asamblea de Accionistas de una sociedad por acciones simplificada decreta en el año 2010 el reparto de utilidades del ejercicio 2009, pero uno de los accionistas no desea recibir aún sus utilidades, y la Asamblea está de acuerdo en aplazar el pago de las utilidades de ese accionista por un tiempo, ¿es válido ese pacto?
2. ¿Existe algún impedimento legal en que se le repartan las utilidades a los accionistas que sí quieren recibirlas, y se aplace temporalmente el pago de las utilidades al accionista que expresamente lo ha solicitado, partiendo del supuesto de que la Asamblea está de acuerdo con la medida y no existe impedimento estatutario para realizar la operación?”. (Resaltado fuera de texto).
En primer lugar, es preciso determinar que la consulta está encaminada a establecer si las utilidades decretadas en una sociedad del tipo de las S. A.S. obliga a los accionistas a recibirlas, pese a que la asamblea y el accionista están de acuerdo en aplazar el pago a uno de ellos.
Precisado el sentido de la consulta debo informarle que en ninguno de los tipos societarios regulados en el Código de Comercio, ni en la normatividad que regula la constitución y funcionamiento de las sociedades por acciones simplificada –Ley 1258 de 2008-, se encuentra prohibición al respecto; en efecto, al aprobarse la distribución de utilidades por parte del máximo órgano social, surge para la sociedad la obligación de cancelar las utilidades en la forma, términos y plazos acordados por la asamblea, al paso que para el asociado surge un derecho personal que lo habilita para reclamarlo en cualquier momento, inclusive por vía judicial.
No obstante la obligación de la sociedad a entregar el dividendo y del accionista a recibirlo, nada se opone a que el asociado decida postergar la recepción del mismo, caso en el cual la compañía lo mantendrá en una cuenta a favor del asociado.
Finalmente, en el tema de las utilidades en lo que se refiere a las S. A. S., se llama la atención a la consultante en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1258 Cit., que entre otros temas suprime las prohibiciones consignadas en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, a menos que en los estatutos se consagre otra cosa, como así lo dispuso el legislador.
Para mayor información sobre el tema y otros asuntos societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Decreto 2953
06-08-2010
Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 y se establece el régimen de inversiones de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización.
El Presidente de la Republica de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y el literal e) del numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Considerando:
Que las entidades aseguradoras y las compañías de capitalización deben constituir y mantener en todo momento reservas técnicas adecuadas para responder por sus obligaciones con los consumidores financieros.
Que dichas reservas técnicas deben estar respaldadas por activos que cuenten con la requerida seguridad, rentabilidad y liquidez y por lo tanto se hace necesario establecer un régimen de inversiones que determine los activos admisibles de inversión, los límites para cada uno de ellos, y los demás requisitos y condiciones necesarias para realizar las inversiones.
Que el régimen de inversiones deberá tener en cuenta las particularidades específicas de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras generales, de vida y sociedades de capitalización, atendiendo a los plazos en que deben cumplirse las obligaciones y las diferentes necesidades de liquidez de cada una de ellas. Adicionalmente deberá establecerse el régimen de inversiones aplicable al ramo de terremoto y a los seguros denominados en moneda extranjera.
Decreta:
Artículo 1°. Régimen de inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización. Se sustituye el TÍTULO 3 del LIBRO 31 de la PARTE 2 del Decreto 2555 de 2010, el cual tendrá el siguiente texto:
“TÍTULO 3. RÉGIMEN DE INVERSIÓN DE LAS RESERVAS TÉCNICAS DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Y LAS SOCIEDADES DE CAPITALIZACIÓN.
Artículo 2.31.3.1.1. Criterios de inversión de las reservas técnicas. Las decisiones de inversión que efectúen las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización para respaldar las reservas técnicas que sea necesario constituir, netas del activo de transferencia de riesgo al reasegurador, deben contar con la requerida seguridad, rentabilidad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que a continuación se establecen en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
Para los efectos de la aplicación de este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto, las referencias que se hagan a las reservas técnicas se entenderán hechas a las reservas técnicas netas del activo de transferencia de riesgo al reasegurador.
Artículo 2.31.3.1.2. Inversiones admisibles de las reservas técnicas. De acuerdo con los criterios establecidos en el artículo anterior, la totalidad de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, netas del activo de transferencia de riesgo al reasegurador, deben estar permanentemente invertidas exclusivamente en los activos que se señalan a continuación y con las condiciones establecidas en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto. Las inversiones que no cumplan con estos requisitos no serán computadas como inversión de las reservas técnicas.
1. Títulos, valores o participaciones de emisores nacionales:
1.1 Títulos de deuda pública.
1.1.1 Títulos de deuda pública interna y externa, emitidos o garantizados por la Nación.
1.1.2 Otros títulos de deuda pública.
1.2 Títulos de deuda cuyo emisor, garante o aceptante sea una entidad vigilada por la
Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) y al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (FOGACOOP).
1.3 Bonos y títulos hipotecarios, Ley 546 de 1999, y otros títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria.
1.4 Títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes sean distintos a cartera hipotecaria.
1.5 Títulos del Banco de la República.
1.6 Títulos de deuda cuyo emisor o garante sea una entidad no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
1.7 Participaciones en carteras colectivas abiertas sin pacto de permanencia, incluidas las carteras colectivas bursátiles, de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, cuya política de inversión considere como activos admisibles aquellos distintos a títulos y/o valores participativos.
Se excluyen las carteras colectivas inmobiliarias, de margen y de especulación.
1.8 Participaciones en carteras colectivas abiertas con pacto de permanencia, cerradas o escalonadas de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, cuya política de inversión considere como activos admisibles aquellos distintos a títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas inmobiliarias, de margen y de especulación.
1.9 Participaciones en carteras colectivas inmobiliarias de las que trata el Libro 1 la Parte 3 del presente decreto.
1.10 Títulos y/o valores participativos.
1.10.1 Acciones de alta y media bursatilidad, certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs) y acciones provenientes de procesos de privatización o con ocasión de la capitalización de entidades donde el Estado tenga participación.
1.10.2 Acciones de baja y mínima bursatilidad o certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs).
1.10.3 Participaciones en carteras colectivas abiertas sin pacto de permanencia, incluidas las carteras colectivas bursátiles, de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, cuya política de inversión considere como activo admisible los títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas inmobiliarias, de margen y de especulación.
1.10.4 Participaciones en carteras colectivas abiertas con pacto de permanencia, cerradas o escalonadas, de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto, cuya política de inversión considere como activo admisible los títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas inmobiliarias, de margen y de especulación.
1.10.5 Títulos participativos o mixtos derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes sean distintos a cartera hipotecaria.
1.10.6 Acciones no inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE.
1.11 Inversiones en fondos de capital privado que tengan por finalidad invertir en empresas o proyectos productivos en los términos previstos en el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, incluidos los fondos que invierten en fondos de capital privado, conocidos como “fondos de fondos”.
Considerando la naturaleza de los fondos de capital privado, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia: a) los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para realizar la inversión y las evaluaciones de la relación riesgo-retorno de los mismos frente a los resultados esperados, y b) la documentación relacionada con la inversión o su participación. La obligación aquí prevista deberá estar incluida dentro de sus políticas de inversión.
La Sociedad Administradora del fondo de capital privado deberá tener a disposición de sus adherentes toda la información relevante acerca de la constitución de los portafolios de inversión, la valoración de los activos subyacentes y los elementos que permitan conocer, identificar y valorar, entre otras, cada una de sus inversiones. De acuerdo con lo anterior, la política de inversión de los fondos de capital privado deberá estar definida de manera previa y clara en su reglamento, deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de activos subyacentes y los criterios para su selección. Adicionalmente, el reglamento deberá establecer el tipo de adherentes permitidos en el fondo de capital privado, así como la prohibición de realizar inversiones en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.
Al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización deberá verificar que el gerente del fondo de capital privado cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, acredite por lo menos cinco (5) años en la administración o gestión del (los) activo(s) subyacente(s) del fondo, dentro o fuera de Colombia. Tratándose de fondos de capital privado que cuenten con un gestor profesional que sea una persona jurídica, dicha experiencia también podrá ser acreditada por su representante legal o su matriz. En el caso de los fondos subyacentes en los denominados “fondos de fondos”, para dichos fondos subyacentes será igualmente exigible el requisito de experiencia del gerente o del gestor.
2. Títulos, valores o participaciones de emisores del exterior.
2.1 Títulos de deuda emitidos o garantizados por gobiernos extranjeros o bancos centrales extranjeros.
2.2 Títulos de deuda cuyo emisor, garante, aceptante u originador de una titularización sean bancos del exterior, comerciales o de inversión.
2.3 Títulos de deuda cuyo emisor, garante u originador de una titularización sean entidades del exterior diferentes a bancos.
2.4 Títulos de deuda emitidos o garantizados por organismos multilaterales de crédito.
2.5 Participaciones en fondos representativos de índices de renta fija, incluidos los ETFs (por sus siglas en inglés Exchange Traded Funds) y participaciones en fondos mutuos o de inversión internacionales (mutual funds) o esquemas de inversión colectiva que tengan estándares de regulación y supervisión equivalentes a los de estos, que tengan por objetivo principal invertir en títulos de deuda.
2.6 Títulos y/o valores participativos.
2.6.1 Participaciones en fondos representativos de índices de commodities, de acciones, incluidos los ETFs (por sus siglas en inglés Exchange Traded Funds), participaciones en fondos representativos de precios de commodities y fondos mutuos o de inversión internacionales (mutual funds) o esquemas de inversión colectiva que tengan estándares de regulación y supervisión equivalentes a los de estos, que tengan por objetivo principal invertir en acciones o sean balanceados, entendiendo por estos últimos aquellos que no tengan como objetivo principal invertir en acciones o en títulos de deuda.
2.6.2 Acciones emitidas por entidades del exterior o certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs).
2.7 Participaciones en fondos de capital privado constituidos en el exterior, incluidos los fondos que invierten en fondos de capital privado, conocidos como “fondos de fondos”.
Para todos los efectos, se debe entender como fondos de capital privado constituidos en el exterior, aquellos fondos creados por fuera de Colombia que, de conformidad con la regulación aplicable en su domicilio se consideren o tengan la naturaleza de fondos de capital privado, independientemente de la denominación, de la forma organizacional, legal o corporativa que dichos fondos asuman, según la ley, en su jurisdicción y de los instrumentos de inversión subyacentes en que estos inviertan. Cuando no haya regulación aplicable, en el prospecto o reglamento del fondo objeto de inversión deberá informarse que se trata de esta clase de inversión o, en su defecto, podrá acreditarse que se trata de un fondo de capital privado por medio de una certificación expedida por su administrador o gestor.
Considerando la naturaleza de estos fondos, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia:
i) los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para realizar la inversión y las evaluaciones de la relación riesgo-retorno de los mismos frente a los resultados esperados, y ii) la documentación relacionada con la inversión o su participación. La obligación aquí prevista deberá estar incluida dentro de sus políticas de inversión.
Así mismo, al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización deberán verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Las entidades que tengan responsabilidad por la administración y gestión del fondo de capital privado o sus matrices deberán estar constituidas en una jurisdicción con grado de inversión según las escalas de calificación de una sociedad calificadora reconocida internacionalmente.
b) La entidad administradora del fondo de capital privado o el gestor profesional acrediten un mínimo de mil millones de dólares (US$1.000 millones) en inversiones o activos administrados que puedan catalogarse como de capital privado.
c) El gestor del fondo, ya sea persona jurídica o persona natural, deberá acreditar por lo menos cinco (5) años de operación en la administración o gestión del (los) activo(s) subyacente(s) del fondo. Tratándose de fondos de capital privado que cuenten con un gestor profesional que sea una persona jurídica, dicha experiencia podrá ser acreditada por su representante legal. En el caso de los fondos subyacentes en los denominados “fondos de fondos”, para dichos fondos subyacentes será igualmente exigible el requisito de experiencia del gestor.
d) En el prospecto o reglamento del fondo se debe especificar claramente los objetivos del mismo, sus políticas de inversión y de administración de riesgos, así como el funcionamiento de los órganos de control y de gobierno.
e) La sociedad administradora o el gestor profesional del fondo tienen la obligación de tener a disposición de los inversionistas toda la información relevante acerca de la constitución de los portafolios de inversión y los elementos que permitan conocer, identificar y valorar, entre otras, cada una de sus inversiones.
Los requisitos y condiciones establecidas en los literales a, b, c, y e, anteriores pueden acreditarse a través del reglamento o prospecto del fondo de capital privado o por medio de carta o certificación expedida por la sociedad administradora del fondo de capital privado o el gestor profesional según corresponda.
3. Otras inversiones y operaciones
3.1 Depósitos a la vista en establecimientos de crédito nacionales, incluyendo las sucursales de establecimientos de crédito nacionales en el exterior. Para este propósito se deducirán los descubiertos en cuenta corriente registrados en el pasivo de acuerdo con las normas del Plan Único de Cuentas de la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.2 Depósitos a la vista en bancos del exterior.
3.3 Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas.
3.3.1 Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas de que trata el Título 3 del Libro 36 de la Parte 2 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, sobre inversiones admisibles. En ningún momento se pueden realizar estas operaciones con las filiales o subsidiarias de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.
Las inversiones que reciban la entidad aseguradora o sociedad de capitalización en desarrollo de estas operaciones computarán por el valor entregado a la contraparte para efectos del cumplimiento de todos los límites de que trata este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto. Los señalados valores no podrán ser transferidos de forma temporal o definitiva a un tercero durante el plazo de la operación y sólo podrán ser transferidos para cumplir la operación.
3.3.2 Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas celebradas a través de sistemas de negociación de valores de la Bolsa Mercantil de Colombia sobre Certificados de Depósito de Mercancías (CDM).
3.4 Operaciones con instrumentos financieros derivados con fines de cobertura y con fines de inversión. Para el efecto se tendrá en cuenta la definición prevista por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.4.1 Instrumentos financieros derivados con fines de cobertura.
Estas operaciones deberán cumplir con los requisitos de documentación y de efectividad de la cobertura que señale la Superintendencia Financiera de Colombia para los instrumentos financieros derivados, sin importar que las posiciones primarias objeto de cobertura formen parte del ‘Libro de Tesorería’.
Los límites de tales operaciones de cobertura los podrá establecer la entidad aseguradora o sociedad de capitalización. La entidad aseguradora o sociedad de capitalización podrá cerrar una posición de un instrumento financiero derivado con fines de cobertura, siempre que los contratos se realicen sobre el mismo activo objeto de cobertura y su vencimiento sea igual o se encuentre dentro de los treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de cumplimiento de la posición que se cierra.
La entidad aseguradora o sociedad de capitalización establecerá las condiciones que deben reunir las contrapartes para poder negociar instrumentos financieros derivados con fines de cobertura, indicando para el efecto criterios de selección de las mismas, tales como su solvencia, volumen y tipo de instrumentos a negociar con cada una de ellas, experiencia exigida y sistemas de control de riesgos y seguimiento de los mismos, entre otros. También se podrán negociar instrumentos financieros derivados con fines de cobertura cuya compensación y liquidación se realice a través de las cámaras de riesgo central de contraparte tanto locales, autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, como extranjeras señaladas por la citada Superintendencia, evento en el cual los requisitos previstos en este párrafo no serán exigibles.
En ningún momento se pueden negociar instrumentos financieros derivados con fines de cobertura en el mercado mostrador con entidades vinculadas a la respectiva entidad aseguradora o sociedad de capitalización, teniendo en cuenta para el efecto, el término de vinculado descrito en el artículo 2.31.3.1.12 del presente decreto.
La suma de las posiciones de cobertura de moneda extranjera, medida en términos netos, mediante tales instrumentos, no podrá exceder el valor de mercado de las inversiones de las reservas denominadas en moneda extranjera. Para el efecto, se entiende por términos netos:
a) Tratándose de contratos de futuros y forward, la diferencia, que en ningún caso podrá ser negativa, entre el valor nominal, en moneda extranjera, de las divisas vendidas producto de la negociación de instrumentos financieros derivados con fines de cobertura y el valor nominal, en moneda extranjera, de las divisas compradas con el objeto de cerrar la posición en un instrumento financiero derivado con fines de cobertura.
b) En el caso de los contratos de opciones, la diferencia, que en ningún caso podrá ser negativa, entre la suma de las divisas que se tiene derecho a vender y la suma de las divisas respecto de las cuales se tiene la obligación de comprar.
La entidad aseguradora o sociedad de capitalización, con los recursos que respaldan las reservas técnicas podrá adquirir instrumentos financieros derivados de crédito, siempre que su finalidad sea exclusivamente de cobertura y cumplan con lo dispuesto por normatividad que expida la Junta Directiva del Banco de la República y las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.4.2 Instrumentos financieros derivados con fines de inversión.
Con los recursos que respaldan las reservas técnicas se podrán negociar instrumentos financieros derivados con fines de inversión cuyos activos subyacentes correspondan a las inversiones descritas en los numerales 1 y 2 del presente artículo y cumplan las siguientes condiciones:
a) Su compensación y liquidación se realice a través de las cámaras de riesgo central de contraparte que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.
b) Los instrumentos derivados cuenten con información de precios en los sistemas definidos por la Superintendencia Financiera de Colombia.
c) La entidad aseguradora o compañía de capitalización mantenga durante la vigencia del contrato en depósitos a la vista en establecimientos de crédito no vinculados a la dicha entidad, un valor equivalente a la diferencia entre el precio fijado en el contrato y las garantías que se hayan constituido en el correspondiente administrador de garantías. Para el efecto se entenderá por vinculado la persona que se encuentre en los supuestos del artículo 2.31.3.1.12 del presente decreto.
d) El requisito descrito en el literal anterior no será exigible para los siguientes casos: i) Compra de opciones de compra o de venta (Call o Put); y ii) estrategias que combinen la compra de opciones de compra o de venta y de otro(s) instrumento(s) financiero(s) derivado(s) básico(s), siempre que todos los instrumentos que involucre la estrategia tengan el mismo subyacente y vencimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad aseguradora o compañía de capitalización con los recursos de las reservas técnicas podrá vender opciones de compra o de venta (Call o Put), solamente con el fin de cerrar una operación de compra de opciones con idéntico subyacente y vencimiento, relacionadas en el anterior ordinal i).
e) En todo caso, con los recursos de las reservas técnicas no se podrán tomar posiciones netas vendedoras, en este tipo de instrumentos.
3.4.3 La entidad aseguradora o sociedad de capitalización deberá remitir a la Superintendencia, Financiera de Colombia, dentro de los últimos diez (10) días de cada mes los estudios sobre los planes de cobertura y los instrumentos financieros derivados con fines de inversión a negociar durante el siguiente mes, debiendo informar y justificar cualquier modificación a los mismos a más tardar el día hábil siguiente a la fecha de su celebración.
3.4.4 No obstante lo descrito en los subnumerales anteriores, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer, mediante instrucciones de carácter general, requisitos adicionales a los ya señalados.
3.5 Productos estructurados de capital protegido, es decir, aquellos en los que se garantice el cien por ciento (100%) del capital invertido, de emisores nacionales o del exterior, en los cuales el emisor asuma la obligación de cumplir con las condiciones contractuales del producto, en la moneda en que este se encuentre denominado y el pago del rendimiento acordado si a ello hubiere lugar. Los productos estructurados deben cumplir con alguna de las siguientes características: a) productos estructurados no separables en los que la protección del capital consiste en la obligación directa de su pago por parte de su emisor, b) productos estructurados separables en los que el componente no derivado que protege el capital corresponde a un título de deuda considerado como inversión admisible y c) productos estructurados separables en los que el capital se protege con la capacidad de endeudamiento del emisor del componente no derivado.
En todo caso, las entidades aseguradoras o sociedades de capitalización podrán adquirir a emisores extranjeros productos estructurados que involucren instrumentos financieros derivados de crédito, siempre que dicho derivado genere una cobertura de riesgo de crédito para las inversiones que respaldan las reservas técnicas y, así mismo, cumplan las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Para el efecto, será aplicable la definición de producto estructurado establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.6 Operaciones de transferencia temporal de valores de que trata el Título 3 del Libro 36 de la Parte 2 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, siempre que las entidades aseguradoras o sociedades de capitalización actúen como originadores en las mismas. En todo caso, en desarrollo de dichas operaciones, las entidades aseguradoras o sociedades de capitalización sólo podrán recibir valores previstos en su régimen de inversiones admisibles. Dichos valores no podrán ser transferidos de forma temporal o definitiva, sino sólo para cumplir la respectiva operación. Así mismo, en los casos en que las entidades aseguradoras o sociedades de capitalización reciban recursos dinerarios, estos deberán permanecer en depósitos a la vista en establecimientos de crédito. En ningún caso, tales depósitos podrán constituirse en la matriz de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización o en las filiales o subsidiarias de aquella.
Las inversiones que entreguen la entidad aseguradora o sociedad de capitalización a la contraparte en desarrollo de estas operaciones computarán para efectos del cumplimiento de todos los límites de que trata este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
3.7 Los préstamos con garantía en las pólizas de seguro de vida o títulos de capitalización hasta por su valor de rescate. No serán computables como inversión de las reservas técnicas los préstamos con garantía en las pólizas de seguros relacionados con la seguridad social.
3.8 Saldos disponibles en caja.
3.9 Transferencia de riesgo por concepto de contratos de reaseguro.
3.10 Bienes raíces productivos localizados en territorio colombiano. Los bienes serán admisibles siempre que no sean utilizados para el desarrollo del objeto social de la entidad aseguradora o la compañía de capitalización y siempre que las entidades vinculadas a la entidad aseguradora o la compañía de capitalización, de acuerdo con la definición de vinculado prevista en el artículo 2.31.3.1.12 del presente decreto, no tengan condición alguna de titular de derechos reales sobre el activo objeto de la inversión. Al momento de llevar a cabo la inversión, la entidad aseguradora o la compañía de capitalización no podrán tener condición alguna de titular de derechos reales sobre el activo objeto de la inversión. La Superintendencia Financiera de Colombia establecerá las características, reglas y procedimientos a que deben sujetarse estas inversiones para ser admisibles, incluida la metodología de valoración de estos activos la cual deberá tener en cuenta, como mínimo, el avalúo catastral del inmueble y un factor de ajuste por la iliquidez asociada al activo.
Parágrafo. Condiciones aplicables a las inversiones previstas en el presente artículo.
1. No serán admisibles para los recursos que respaldan las reservas técnicas de las entidades aseguradoras o sociedades de capitalización aquellas inversiones descritas en este artículo, en las cuales el emisor establezca que las podrá cancelar con la entrega de títulos de emisores que entren en incumplimiento de pago de su deuda. Tratándose de productos estructurados, esta prohibición aplica respecto de la inversión con la que se protege el capital. Tampoco serán admisibles aquellas inversiones descritas en los numerales 2.2, 2.3, 2.5, 2.6.1 y 2.7 cuando tengan como subyacente o inviertan en bienes inmuebles ubicados en el exterior.
2. Cuando los instrumentos descritos en los subnumerales 1.7, 1.8, 1.9, 1.10.3 y 1.10.4 cuenten con inversiones en títulos o valores de emisores del exterior, las mismas deben corresponder a las inversiones descritas en el numeral 2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto.
3. Para determinar la bursatilidad a la que se refieren los subnumerales 1.10.1 y 1.10.2 se tendrán en cuenta las categorías que para tal efecto defina la Superintendencia Financiera de Colombia.
4. La entidad aseguradora o sociedad de capitalización con los recursos que respaldan las reservas técnicas no podrá realizar operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores en el mercado mostrador (OTC). Para efectuar estas operaciones deberá participar en sistemas transaccionales, siempre que estos sean administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
5. Los títulos derivados de procesos de titularización de que trata los numerales 1.3, 1.4 y 1.10.5 del presente artículo deben haber sido emitidos en desarrollo de procesos de titularización autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
6. Los bonos obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones se considerarán como títulos de deuda, en tanto no se hayan convertido en acciones.
7. Las inversiones descritas en los subnumerales 2.5 y 2.6.1 serán admisibles siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) La calificación de la deuda soberana del país donde esté constituida la administradora del fondo y la bolsa o el mercado en el que se transan las cuotas o participaciones, en el evento en que se transen, deberá corresponder a grado de inversión otorgada por una sociedad califícadora reconocida internacionalmente.
b) La sociedad administradora del fondo y el fondo deben estar registrados y fiscalizados o supervisados por los organismos reguladores/supervisores pertinentes de los países en los cuales se encuentren constituidos.
c) La sociedad administradora del fondo o su matriz debe acreditar un mínimo de diez mil millones de dólares (US$10.000 millones) en activos administrados por cuenta de terceros y un mínimo de cinco (5) años de experiencia en la gestión de los activos administrados.
d) En el caso de los fondos mutuos se deberá verificar al momento de la inversión que el fondo mutuo cuente por lo menos con diez (10) aportantes o adherentes no vinculados a la sociedad administradora del fondo mutuo y un monto mínimo de cincuenta millones de dólares (US$ 50 millones) en activos, excluido el valor de los aportes efectuados por la entidad aseguradora o sociedad de capitalización y sus entidades vinculadas.
e) En el prospecto o reglamento del fondo se debe especificar claramente el o los objetivos del mismo, sus políticas de inversión y administración de riesgos, así como los mecanismos de custodia de títulos.
f) En el fondo mutuo de inversión ningún partícipe o adherente puede tener una concentración superior al diez por ciento (10%) del valor del referido fondo. Esta condición puede acreditarse a través del reglamento o prospecto del fondo mutuo de inversión o por medio de carta o certificación expedida por el administrador del mismo.
g) Tratándose de participaciones en fondos representativos de índices de commodities, de acciones, de renta fija, incluidos los ETFs, los índices deben corresponder a aquellos elaborados por bolsas de valores o entidades del exterior con una experiencia no inferior a diez (10) años en esta materia, que sean internacionalmente reconocidas a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia, y fiscalizadas o supervisadas por los organismo reguladores/supervisores pertinentes de los países en los cuales se encuentre constituidas. Las bolsas y entidades reconocidas de que trata este literal serán divulgadas a través de la página web de la Superintendencia Financiera de Colombia.
h) El valor de rescate de la cuota o unidad debe ser difundido mediante sistema públicos de información financiera de carácter internacional.
Artículo 2.31.3.1.3. Requisitos de calificación para las inversiones admisibles. La inversión en los activos señalados en el artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto estará sujeta a los siguientes requisitos de calificación:
1. Las inversiones descritas en los subnumerales 1.1.2, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10.3, 1.10.4, 1.10.5 y 1.10.6 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, de emisores nacionales, sólo pueden realizarse cuando estén calificadas por sociedades calificadoras de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia y cuenten con una calificación de grado de inversión, exceptuando aquellos emitidos por Fogafín o Fogacoop.
En el caso de emisiones de títulos de los que trata el primer inciso del presente numeral, emitidos en el exterior, serán admisibles cuando cuenten con una calificación no inferior a la de mayor riesgo asignada a la deuda pública externa de Colombia por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente. En el evento en que para la emisión haya más de una calificación se debe tener en cuenta la calificación de menor riesgo.
La inversión en Certificados de Depósito a Término (CDT) o en Certificados de Depósito de Ahorro a Término (CDAT) requiere la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto y largo plazo de la entidad financiera emisora de los títulos. Así mismo, la inversión en depósitos a la vista en establecimientos de crédito descrita en el subnumeral 3.1 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto requiere de la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto plazo de la entidad financiera receptora de depósitos.
El requisito de calificación de las inversiones descritas en los subnumerales 1.7, 1.8, 1.9, 1.10.3 y 1.10.4 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, es exigible respecto de los títulos de deuda en que puede invertir la cartera colectiva, según su reglamento. El requisito de calificación es exigible respecto del noventa por ciento (90%) de los títulos de renta fija en que pueda invertir la cartera colectiva.
El requisito de calificación de las inversiones descritas en el subnumeral 1.10.6 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, es exigible respecto de su emisor.
No obstante lo anterior, los títulos descritos en el subnumeral 1.2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, emitidos por entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia con anterioridad al 1º de enero del año 2000 que no cuenten con una calificación de grado de inversión podrán mantenerse hasta su enajenación o redención en el respectivo portafolio.
2. Las inversiones descritas en los subnumerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 salvo fondos representativos de índices de renta fija, 2.6.1 en cuanto a los fondos balanceados y 3.2 del artículo 2.31 .3.1.2 del presente decreto serán admisibles cuando cuenten con una calificación de grado de inversión otorgada por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente. En el evento en que la inversión o el emisor cuente con calificaciones de más de una sociedad calificadora, se debe tener en cuenta la calificación de mayor riesgo, si fueron expedidas dentro de los últimos tres (3) meses, o la más reciente cuando exista un lapso superior a dicho período entre una y otra calificación.
La calificación requerida respecto de la inversión en depósitos a término incluidos dentro del subnumeral 2.2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, se verificará frente a la calificación asignada para la capacidad de pago de corto y largo plazo de la entidad financiera que emita el título. Así mismo, la inversión descrita en el subnumeral 3.2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, requiere de la previa calificación de la capacidad de pago de corto plazo de la entidad financiera receptora de depósitos. En el caso de los títulos descritos en el subnumeral 2.1 del artículo 2.31.3.1.2 la calificación se verificará frente a la calificación de riesgo de la deuda soberana del país y tratándose de los títulos descritos en el subnumeral 2.4 del artículo 2.31.3.1.2 frente a la asignada al organismo multilateral y su deuda.
El requisito de calificación de la inversión descrita en los subnumerales 2.5, salvo fondos representativos de índices de renta fija, y 2.6.1 en cuanto a los fondos balanceados del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto es exigible respecto del noventa por ciento (90%) de los títulos de renta fija en que puede invertir el fondo. Esta condición puede acreditarse a través del reglamento o prospecto del fondo mutuo de inversión o por medio de carta o certificación expedida por el administrador del mismo.
3. Respecto de la inversión prevista en el subnumeral 3.5 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto se deberá contar con una calificación de grado de inversión, otorgada por una sociedad calificadora de riesgos autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente según el caso, y para su verificación se aplicarán las siguientes condiciones:
a, Tratándose de productos estructurados no separables la calificación se verificará frente a la asignada al emisor del producto estructurado.
b, En el caso de productos estructurados separables la calificación se verificará frente a la asignada al componente no derivado.
c, En el evento en que el pago del 100% del capital del producto estructurado, cuando este sea separable, se proteja con la capacidad de endeudamiento del emisor del componente no derivado la calificación se verificará frente a la asignada a dicho emisor.
Artículo 2.31.3.1.4. Límites globales para compañías de seguros de vida. Los siguientes son los límites máximos que deberán cumplir permanentemente las compañías de seguros de vida, con respecto al valor del portafolio que respalda las reservas técnicas para la inversión en los títulos o instrumentos listados en el artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto:
1. Hasta en un veinte por ciento (20%) para las inversiones en los instrumentos descritos en el subnumeral 1.1.2.
2. Hasta en un cincuenta por ciento (50%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.2.
3. Hasta en un quince por ciento (15%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.3.
4. Hasta en un quince por ciento (15%) para los instrumentos descritos en los subnumerales 1.4 y 1.10.5.
5. Hasta un setenta por ciento (70%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.6.
6. Hasta en un diez por ciento (10%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.9.
7. Hasta en un cuarenta por ciento (40%) para el cómputo total de las inversiones en los instrumentos descritos en los subnumerales 1.10 y 2.6. No obstante, la inversión en los títulos descritos en el subnumeral 1.10.2 no podrá exceder del cinco por ciento (5%) y la inversión en los títulos descritos en el subnumeral 1.10.6 no podrá exceder del dos por ciento (2%).
8. Hasta en un cinco por ciento (5%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.11.
En el evento en que las inversiones descritas en el subnumeral 1.11 cuenten con inversiones de emisores del exterior o participaciones en fondos de capital privado constituidos en el exterior, estas no computarán para efectos de este límite sino para el establecido a las inversiones del subnumeral 2.7. Además, los citados fondos de capital privado constituidos en el exterior deberán cumplir con los requisitos previstos en el subnumeral 2.7 antes mencionado.
9. Hasta en un cuarenta por ciento (40%) para los instrumentos descritos en el numeral 2 y el subnumeral 3.2. Los títulos o valores de emisores del exterior que hagan parte de los instrumentos descritos en los subnumerales 1.7, 1.8, 1.9, 1.10.3 y 1.10.4, así como los bienes inmuebles ubicados en el exterior que hagan parte del instrumento descrito en el subnumeral 1.9, computarán para efectos del límite establecido en el presente numeral.
10. Hasta en un cinco por ciento (5%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 2.7.
En el evento en que las inversiones descritas en el subnumeral 2.7 cuenten con inversiones de emisores nacionales estas no computarán para efectos de este límite sino para el establecido a las inversiones del numeral 1.11.
11. Hasta en un cinco por ciento (5%) en las operaciones señaladas en el subnumeral 3.3.1. y hasta en un tres por ciento (3%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.3.2.
12. Hasta en dos por ciento (2%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 3.4.2. Así mismo, los activos subyacentes objeto de estas operaciones computarán para el cálculo de todos los límites previstos en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
Para el efecto, los límites se calcularán con base en el precio fijado en el contrato y en el caso de las opciones compradas computarán por el valor del derecho contabilizado, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
13. Hasta en un cinco por ciento (5%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.5.
14. Hasta en un quince por ciento (15%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.6.
15. Hasta en un tres por ciento (3%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.8.
16. La suma de las inversiones en moneda extranjera que puede tener sin cobertura cambiaria el portafolio que respalda las reservas técnicas no podrá exceder del treinta y cinco por ciento (35%) del valor del portafolio. Dentro de esta suma deberán tenerse en cuenta las inversiones en moneda extranjera que tengan los instrumentos descritos en los subnumerales 1.7, 1.8, 1.9, 1.10.3, 1.10.4 y 1.11 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto.
17. Hasta en un dos por ciento (2%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.10.
Artículo 2.31.3.1.5. Límites globales para compañías de seguros generales y sociedades de capitalización. Los siguientes son los límites máximos que deberán cumplir permanentemente las compañías de seguros generales y sociedades de capitalización, con respecto al valor del portafolio que respalda las reservas técnicas para la inversión en los títulos o instrumentos listados en el artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto:
1. Hasta en un veinte por ciento (20%) para las inversiones en los instrumentos descritos en el subnumeral 1.1.2.
2. Hasta en un cincuenta por ciento (50%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.2.
3. Hasta en un diez por ciento (10%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.3.
4. Hasta en un diez por ciento (10%) para los instrumentos descritos en los subnumerales 1.4 y 1.10.5. No obstante, la inversión en titularizaciones de cartera distinta a la hipotecaria no podrá exceder del dos por ciento (2%).
5. Hasta un setenta por ciento (70%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 1.6.
6. Las compañías de seguros generales y sociedades de capitalización no podrán invertir en los instrumentos descritos en los subnumerales 1.8, 1.9, 1.10.4, 1.10.6, 3.5 y 3.10.
7. Hasta en un treinta por ciento (30%) para el cómputo total de las inversiones en los instrumentos descritos en los subnumerales 1.10 y 2.6.
8. Hasta en un cinco por ciento (5%) para los instrumentos descritos en los subnumerales 1.11 y 2.7.
En el evento en que las inversiones descritas en el subnumeral 1.11 cuenten con inversiones de emisores del exterior o participaciones en fondos de capital privado constituidos en el exterior, estas no computarán para efectos de este límite sino para el establecido a las inversiones del subnumeral 2.7. Además, los citados fondos de capital privado constituidos en el exterior deberán cumplir con los requisitos previstos en el subnumeral 2.7 antes mencionado.
9. Hasta en un cuarenta por ciento (40%) para los instrumentos descritos en el numeral 2 y el subnumeral 3.2. Los títulos o valores de emisores del exterior que hagan parte de los instrumentos descritos en los subnumerales 1.7 y 1.10.3, computarán para efectos del límite establecido en el presente numeral.
10. Hasta en un cinco por ciento (5%) en las operaciones señaladas en el subnumeral 3.3.1. y hasta en un tres por ciento (3%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.3.2.
11. Hasta en uno por ciento (1%) para los instrumentos descritos en el subnumeral 3.4.2. Así mismo, los activos subyacentes objeto de estas operaciones computarán para el cálculo de todos los límites previstos en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
12. Hasta en un quince por ciento (15%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.6.
13. Hasta en un tres por ciento (3%) para las operaciones señaladas en el subnumeral 3.8.
14. La suma de las inversiones en moneda extranjera que puede tener sin cobertura cambiaria el portafolio que respalda las reservas técnicas no podrá exceder del treinta y cinco por ciento (35%) del valor del portafolio. Dentro de esta suma deberán tenerse en cuenta las inversiones en moneda extranjera que tengan los instrumentos descritos en los subnumerales 1.7, 1.10.3 y 1.11 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto.
Artículo 2.31.3.1.6. Requisitos adicionales a tener en cuenta en la aplicación de los límites de inversión de que trata este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
1. Tratándose de títulos aceptados o garantizados, el límite global se debe imputar al grupo o clase de título al que pertenece la entidad que otorga la aceptación o la garantía, en la proporción garantizada o aceptada, y al grupo o clase de título al que pertenece el emisor, en la proporción no garantizada o no aceptada.
2. Los productos estructurados de capital protegido se consideran como títulos de deuda con rendimiento variable y para efectos de los límites globales de inversión previstos en este artículo computarán de la siguiente manera:
a) Los productos estructurados no separables computarán en la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio en el grupo o clase de título que corresponda a aquellos emitidos por el emisor del producto estructurado.
b) Los productos estructurados separables computarán en su componente no derivado por la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio dentro del grupo o clase de título que corresponda a la inversión admisible con la que se protege el capital. El componente derivado computará por la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio dentro del grupo o clase de título que corresponda a aquellos emitidos por el emisor responsable del pago de este componente.
c) En el evento en que el pago del 100% del capital del producto estructurado separable se proteja con la capacidad de endeudamiento del emisor del componente no derivado, computará en la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio en el grupo o clase de título que corresponda a aquellos emitidos por el emisor que garantiza el pago de la inversión admisible que constituye el componente no derivado. El componente derivado computará por la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio dentro del grupo o clase de título que corresponda a aquellos emitidos por el emisor responsable del pago de este componente.
3. El activo subyacente de una titularización distinta a cartera hipotecaria correspondiente a una inversión admisible, de acuerdo con lo establecido en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto, computará para el límite global establecido al activo subyacente.
4. Para efectos de la aplicación de los límites de inversión previstos en el Título 3 de este Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto las carteras colectivas de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o las normas que lo modifiquen o sustituyan, computarán como vehículo de inversión y no de forma individual por los subyacentes que las componen. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 2 del parágrafo del artículo 2.31.3.1.2, los numerales 9 y 16 del artículo 2.31.3.1.4, los numerales 9 y 14 del artículo 2.31.3.1.5.
Artículo 2.31.3.1.7. Inversión de las reservas técnicas del ramo de terremoto. El cien por ciento (100%) de las reservas técnicas correspondientes al ramo de terremoto deberá estar invertido en instrumentos emitidos o garantizados por entidades del exterior, de acuerdo con las alternativas relacionadas en el numeral 2 y el subnumeral 3.2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto. También podrán estar invertidas en los instrumentos descritos en el subnumeral 3.5 siempre que el componente con el que se protege el capital corresponda a un título y/o valor emitido por un emisor del exterior.
Las inversiones previstas en el numeral 2.6 no podrán exceder en su conjunto el treinta por ciento (30%) del valor del portafolio que respalda las reservas técnicas del ramo de terremoto.
Las inversiones previstas en el numeral 2.7 no podrán exceder el cinco por ciento (5%) del valor del portafolio que respalda las reservas técnicas del ramo de terremoto.
La inversión en uno o varios instrumentos de una misma entidad, emisor o fondo, incluidas sus filiales y subsidiarias, su matriz y las filiales y subsidiarias de esta, no podrá exceder el treinta por ciento (30%) del valor del portafolio que respalda las reservas técnicas de ramo de terremoto.
La suma de las exposiciones del conjunto de personas naturales o jurídicas que presenten relaciones de vinculación con la entidad aseguradora, no podrá exceder el diez por ciento (10%) del valor del portafolio.
Los límites previstos en los artículos 2.31.3.1.5, 2.31.3.1.9 y 2.31.3.1.12 del presente decreto no serán aplicables a las reservas técnicas de terremoto. Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones de este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
Artículo 2.31.3.1.8. Inversión de las reservas técnicas de los seguros denominados en moneda extranjera. La inversión de las reservas técnicas correspondientes a las pólizas de seguros contratadas en moneda extranjera de acuerdo con la ley, así como aquellas que aún cuando sean pactadas en moneda nacional ofrezcan sumas aseguradas referidas al comportamiento de la Tasa Representativa del Mercado, deberán constituirse en títulos denominados en moneda extranjera, estos últimos de acuerdo con las alternativas contempladas en el numeral 2 el subnumeral 3.2 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto. También podrán estar invertidas en los instrumentos descritos en el numeral 1 del artículo 2.31.3.1.2 siempre que estos estén denominados en moneda extranjera y en el subnumeral 3.5 del mismo artículo siempre que el componente con el que se protege el capital corresponda a un título y/o valor denominado en moneda extranjera.
Las entidades de seguros de vida y generales y las sociedades de capitalización que ofrezcan este tipo de seguros deberán cumplir los límites señalados en los artículos 2.31.3.1.4 y 2.31.3.1.5 del presente decreto, según corresponda, con excepción de los numerales 9 y 16 del artículo 2.31 .3.1.4 y los numerales 9 y 14 del artículo 2.31.3.1.5.
Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones del Título 3 de este Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto.
Artículo 2.31.3.1.9. Límites de concentración por emisor. La exposición a una misma entidad o emisor no podrá exceder del 10% del valor del portafolio. Se entiende por exposición la suma de las inversiones en uno o varios instrumentos de una misma entidad o emisor, incluyendo los depósitos a la vista realizados en ella, las exposiciones netas de la contraparte resultantes de las operaciones descritas en los subnumerales 3.3 y 3.6 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto y las exposiciones crediticias en operaciones con instrumentos financieros derivados, en las que dicha entidad es la contraparte, salvo que su compensación y liquidación se realice a través de cámaras de riesgo central de contraparte.
Se entiende como exposición neta en las operaciones descritas en los subnumerales 3.3 y 3.6 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, el monto que resulte de restar la posición deudora de la posición acreedora de la contraparte en cada operación, siempre que este monto sea positivo. Para el cálculo de dichas posiciones deberán tenerse en cuenta el precio justo de intercambio de los valores cuya propiedad se transfiera y/o la suma de dinero entregada como parte de la operación, así como los intereses o rendimientos causados asociados a la misma.
Así mismo, para determinar la exposición crediticia en operaciones con instrumentos financieros derivados serán aplicables las definiciones que para el efecto determine la Superintendencia Financiera de Colombia.
Los límites individuales establecidos en este artículo no son aplicables a los emisores de los títulos descritos en los subnumerales 1.1.1 y 1.5 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, ni a los títulos de deuda emitidos por Fogafín y Fogacoop.
Respecto a la inversión en títulos derivados de procesos de titularización, los límites de concentración por emisor se aplicarán sobre el valor total de cada universalidad o patrimonio autónomo. Cuando la titularización prevea algún tipo de garantía sobre los títulos emitidos, para efectos del cálculo de los límites de concentración, la proporción garantizada computará para el límite del garante y el porcentaje no garantizado sólo computará para el límite de cada universalidad o patrimonio autónomo.
Para efectos del cálculo de los límites de concentración en el caso de títulos aceptados o garantizados, la proporción garantizada computará para el límite del garante o aceptante y la no garantizada o aceptada para el límite del emisor.
Los límites individuales de inversión por emisor para el caso de inversiones en productos estructurados, de los que trata el subnumeral 3.5 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto computarán de la siguiente manera:
a) Los productos estructurados no separables computarán en la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio como un título de deuda emitido por el emisor del producto estructurado.
b) Los productos estructurados separables computarán, en su componente no derivado, por la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio en la misma forma que corresponda a la inversión admisible con la que se protege el capital. El componente derivado computará por la exposición crediticia del emisor responsable del pago de este componente.
c) Los productos estructurados separables, donde el pago del 100% del capital se proteja con la capacidad de endeudamiento del emisor del componente no derivado del producto, computarán en la cuantía de su valor de mercado o precio justo de intercambio como un título de deuda emitido por el emisor que garantiza el pago de la inversión admisible que constituye el componente no derivado. El componente derivado computará por la exposición crediticia del emisor responsable del pago de este componente.
Artículo 2.31.3.1.10. Límites máximos de inversión por emisión. Con los recursos que respaldan las reservas técnicas no podrá adquirirse más del treinta por ciento (30%) de cualquier emisión de títulos. Quedan exceptuadas de este límite las inversiones en Certificados de Depósito a Término (CDT) y de Ahorro a Término (CDAT) emitidos por establecimientos de crédito y las inversiones en los instrumentos descritos en los subnumerales 1.1.1 y 1.5 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, así como los títulos de deuda emitidos o garantizados por Fogafín y Fogacoop.
Tratándose de la inversión en carteras colectivas cerradas, la entidad aseguradora o sociedad de capitalización no podrá mantener una participación que exceda el treinta por ciento (30%) del patrimonio de la cartera colectiva. Dicho porcentaje se incrementará al cuarenta por ciento (40%) en el caso de los Fondos de Capital Privado.
Artículo 2.31.3.1.11. Límite de concentración de propiedad accionaria. Las entidades aseguradora o sociedad de capitalización, sólo podrán invertir los recursos que respaldan las reservas técnicas en acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones (BOCEAS) de una sociedad hasta el diez por ciento (10%) de las acciones y hasta el diez por ciento (10%) de los Bonos Obligatoriamente Convertibles en Acciones (BOCEAS) en circulación, teniendo en cuenta, en todo caso, el límite máximo por emisor que trata el artículo 2.31.3.1.9 del presente decreto.
Artículo 2.31.3.1.12. Límites de inversión en vinculados. La suma de las inversiones descritas en el artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto que se realicen en títulos cuyo emisor, aceptante, garante u originador de la emisión de una titularización sean entidades vinculadas a la entidad aseguradora o a la sociedad de capitalización, no puede exceder del diez por ciento (10%) del valor del portafolio.
Para los efectos del cálculo del límite señalado en el inciso anterior:
a) Deberá tenerse en cuenta la exposición neta de la contraparte, incluyendo las exposiciones crediticias en operaciones con instrumentos financieros derivados, descritas en el artículo 2.31.3.1.9 del presente decreto.
b) Se tendrán en cuenta las inversiones que, en los activos no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, a que se refiere el artículo 3.1.14.1.2 del presente decreto y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, realicen los fondos de capital privado de que trata el numeral 1.11 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto en activos, participaciones, o títulos emitidos o garantizados por entidades vinculadas a la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, en el porcentaje de participación que le corresponde.
Cuando el emisor, aceptante, garante u originador de una titularización sea un vinculado de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, el límite por emisión previsto en el artículo 2.31.3.1.10 del presente decreto se debe calcular sobre la emisión efectivamente colocada. No obstante, cuando se trate de inversiones adquiridas en el mercado primario, dicho límite se debe establecer sobre la emisión efectivamente colocada en entidades o personas no vinculadas al emisor.
Para efectos de la aplicación de este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto, se entiende por entidad vinculada o “vinculado” a una entidad aseguradora o sociedad de capitalización:
1. El o los accionistas o beneficiarios reales del cinco por ciento (5%) o más de la participación en la entidad aseguradora o sociedad de capitalización o quien tenga la capacidad de designar un miembro de junta.
2. Las personas jurídicas en las cuales la entidad aseguradora o sociedad de capitalización sea beneficiaria real del cinco por ciento (5%) o más de la participación en las mismas o aquellas en las cuales tenga la capacidad de designar un miembro de junta.
3. Las personas jurídicas en las cuales la o las personas a que se refiere el numeral 1 del presente artículo sean accionistas o beneficiarios reales, individual o conjuntamente, del cinco por ciento (5%) o más de la participación en las mismas o aquellas en las cuales tengan la capacidad de elegir un miembro de junta.
Parágrafo 1°. Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción o de cualquier participación en una sociedad, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción o de la participación.
Para los efectos de la presente definición, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia con fines exclusivamente probatorios.
Una persona o grupo de personas se considera beneficiario real de una acción o participación si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos.
Para los exclusivos efectos de esta disposición, se entiende que conforman un “grupo de personas” quienes actúen con unidad de propósito.
Parágrafo 2°. No se considera que existe relación de vinculación cuando la participación en cualquiera de los casos señalados sea inferior al diez por ciento (10%) y los involucrados declaren bajo la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia, que actúan con intereses económicos independientes de los demás accionistas o beneficiarios reales o de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización.
Parágrafo 3°. Para efectos de los porcentajes a los que alude el presente artículo se excluirán las acciones o participaciones sin derecho a voto.
Parágrafo 4º. No computarán para efectos del límite de que trata el presente artículo, los títulos derivados de titularizaciones cuyo originador sea una o varias personas que se encuentren en los supuestos de vinculación antes mencionados, siempre y cuando se trate de titularización de cartera y se cumplan las siguientes condiciones:
a) La o las personas vinculadas a la entidad aseguradora o compañía de capitalización no hayan originado el cincuenta por ciento (50%) o más de la cartera subyacente.
Para determinar este porcentaje se tomará como referencia el monto de la cartera subyacente a la fecha de emisión de los títulos derivados del proceso de titularización.
b) La o las entidades vinculadas a la entidad aseguradora o compañía de capitalización no asuman obligaciones contractuales que impliquen o puedan implicar la suscripción residual de los títulos no colocados de la correspondiente emisión.
c) La oferta pública se realice en su totalidad mediante la construcción del libro de ofertas en los términos del Título 2 del Libro 2 de la Parte 6 del presente decreto y las normas que lo modifiquen o sustituyan.
Artículo 2.31.1 .13. Requisitos para el cálculo de los límites de inversión. Para efectos de calcular los límites y el valor del portafolio de acuerdo con lo previsto en este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes requisitos:
1. Para calcular el valor total del portafolio se deberá considerar la suma total de las inversiones admisibles descritas en el artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto que respaldan las reservas técnicas y que cumplan con los requisitos de este Título 3 del Libro 31 de la Parte 2 del presente decreto, de acuerdo con las normas de valoración de portafolio que para el efecto expida o haya expedido la Superintendencia Financiera de Colombia.
2. El cálculo de los límites de inversión de las reservas técnicas se efectuará tomando como base todas las reservas técnicas de seguros y capitalización acreditadas en el balance del mes inmediatamente anterior. En dicho cálculo no se deben incluir las reservas de siniestros a cargo de reaseguradores.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 964 de 2005, o las normas que lo modifiquen o sustituyan, las inversiones de las reservas técnicas se deberán mantener libres de embargos, gravámenes, medidas preventivas o de cualquier naturaleza que impida su libre cesión o transferencia. Cualquier afectación de las mencionadas impedirá que la inversión sea computada como inversión de las reservas técnicas.
Parágrafo. Cuando se presenten eventos catastróficos, podrán computar como inversiones de las reservas técnicas los valores que se transfieran en desarrollo de operaciones de reporto o repo y de operaciones simultáneas, hasta un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) de la reserva para siniestros pendientes por parte de reaseguradores, constituida para tal fin y por un plazo no superior a un (1) mes. En la realización de estas operaciones no se podrán utilizar valores que respalden reservas de la seguridad social.
Artículo 2.31.3.1.14. Defectos de inversión. Los defectos de inversión que se produzcan exclusivamente como resultado de cambios en la valoración del portafolio a precios de mercado, deberán ser inmediatamente reportados a la Superintendencia Financiera de Colombia y tendrán un plazo de un mes para su ajuste, contado a partir de la fecha en que se produzca el defecto respectivo.
Artículo 2.31.3.1.15. Otras inversiones. Son de libre inversión de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, su patrimonio y demás fondos que no correspondan a las reservas técnicas.
Artículo 2.31.3.1.16. Registro contable de las inversiones de las reservas técnicas. La inversión de las reservas técnicas se registrará en cuentas contables separadas por grupos de ramos de conformidad con las instrucciones contables que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia.
Artículo 2.31.3.1.17. Inversión de las cuotas o componentes de ahorro. El valor acumulado de los recursos integrados por las cuotas de ahorro y sus rendimientos en los seguros de vida, el componente de ahorro en los seguros de pensiones voluntarias y el componente de ahorro en los seguros de rentas temporales ajustables anualmente, podrán manejarse mediante patrimonios autónomos administrados por las compañías de seguros, caso en el cual se sujetarán al régimen de inversiones de los fondos de pensiones voluntarias, previa la autorización y el cumplimiento de los requisitos que fije la Superintendencia Financiera.
Artículo 2.31.3.1.18. Inversiones no autorizadas. Las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización deben abstenerse de realizar inversiones con recursos de las reservas técnicas en títulos cuyo emisor, aceptante, garante u originador de una titularización sea la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, las filiales o subsidiarias de las mismas, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.
Salvo para el caso en el cual la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización actúen como originadoras, lo previsto en este artículo no aplicará cuando se trate de titularización de cartera y se cumplan las condiciones establecidas en los literales a), b) y c) del parágrafo cuarto del artículo 2.31.3.1.12 bajo el entendido que la mención que allí se realiza a entidades vinculadas se predica de las filiales o subsidiarias de la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.
Artículo 2.31.3.1.19. Inversiones en títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y mecanismos de transacción. Todas las inversiones del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, en los instrumentos descritos en los subnumerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.8 respecto de carteras colectivas cerradas, 1.10.1, 1.10.2, 1.10.4 respecto de carteras colectivas cerradas y escalonadas, 1.10.5, 1.11 y 3.5 de emisores nacionales y los emitidos en Colombia por emisores del exterior deben realizarse sobre títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, salvo que se trate de emisiones de emisores nacionales colocadas exclusivamente en el exterior que hayan dado cumplimiento a las normas de la Superintendencia Financiera de Colombia o acciones de empresas donde el Estado colombiano tenga participación.
Adicionalmente, toda transacción de acciones, independiente del monto, debe realizarse a través de una bolsa de valores, salvo cuando se trate de:
a) Procesos de privatización.
b) Adquisiciones en el mercado primario.
c) Entrega de acciones para la constitución de aportes en carteras colectivas bursátiles de que trata el Libro 1 de la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, así como las que reciba con ocasión de la redención de las participaciones en dichas carteras.
d) El pago de dividendos en acciones.
e) Las recibidas en dación en pago.
Las negociaciones de las inversiones del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto descritas en los subnumerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.10.5 y 3.5 de emisores nacionales y los emitidos en Colombia por emisores del exterior deberán realzarse a través de sistemas de negociación de valores o sistemas de cotización de valores extranjeros aprobados por la Superintendencia Financiera de Colombia, o en el mercado mostrador registradas en un sistema de registro de operaciones sobre valores debidamente autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre y cuando las mismas sean compensadas y liquidadas mediante un sistema de liquidación y compensación de valores, autorizado por dicha Superintendencia.
Toda transacción de las inversiones a las que se refiere el subnumeral 2.6.2 debe realizarse a través de las bolsas de valores que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia, la que tendrá en cuenta para el efecto consideraciones tales como el riesgo país, las características de los sistemas institucionales de regulación, fiscalización y control sobre el emisor y sus títulos en el respectivo país, la liquidez del mercado secundario, los requisitos mínimos que las bolsas de valores exigen a los emisores y a sus respectivos títulos para que estos puedan ser cotizados en las mismas y los sistemas de regulación, fiscalización y control sobre la bolsa de valores por parte de la autoridad reguladora pertinente.
La relación de las bolsas de valores autorizadas deberá ser publicada por la Superintendencia Financiera de Colombia en su página web.
Las inversiones admisibles del numeral 2 del artículo 2.31 .3.1.2. del presente decreto podrán negociarse a través de Sistemas de Cotización de Valores Extranjeros, previamente autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Artículo 2.31.3.1.20. Custodia. Los títulos o valores representativos de las inversiones que respaldan las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización susceptibles de ser custodiados deben mantenerse en todo momento en los depósitos centralizados de valores debidamente autorizados para funcionar por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Para efectos de los depósitos se tendrán en cuenta los términos establecidos en los reglamentos de operaciones de los citados depósitos centralizados de valores, contados a partir de la fecha de la adquisición o de la transferencia de propiedad del título o valor.
Las inversiones en títulos de emisores del exterior o nacionales que se adquieran y permanezcan en el extranjero y que por su naturaleza sean susceptibles de ser custodiados también podrán mantenerse en depósito y custodia en bancos extranjeros, instituciones constituidas en el exterior que presten servicios de custodia o en instituciones de depósito y custodia de valores constituidas en el exterior que tengan como giro exclusivo el servicio de custodia, siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones:
a) Tener una experiencia mínima de cinco (5) años en servicios de custodia;
b) Tratándose de bancos extranjeros o instituciones constituidas en el exterior que presten servicios de custodia, estos deben estar calificados como grado de inversión;
c) La entidad de custodia se encuentre regulada y supervisada en el Estado en el cual se encuentre constituida, y
d) En los contratos de custodia se haya establecido:
i) La obligación del custodio de remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando esta la solicite, en la forma prevista en el contrato de custodia o en el celebrado con el depositante directo, las posiciones mantenidas en las cuentas de custodia del portafolio y los movimientos de las mismas o, la obligación para que el custodio le permita a la Superintendencia Financiera de Colombia el acceso directo a través de medios informáticos a las cuentas de custodia.
ii) Que el custodio no puede prestar los activos del portafolio ni usar los mismos para liquidar deudas que tenga con la entidad aseguradora o sociedad de capitalización.
Para el efecto, la entidad aseguradora o sociedad de capitalización deberá remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia dentro de los quince (15) días siguientes a su suscripción, una copia del respectivo contrato y de sus modificaciones, con traducción oficial al español, si fuere el caso.
Artículo 2.31.3.1.21. Transición. Si como consecuencia de la entrada en vigencia del presente régimen de inversión se presentan excesos en alguno de los límites, la entidad aseguradora o compañía de capitalización deberá ajustarse a lo allí dispuesto dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su entrada en vigencia.
No obstante, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente régimen de inversión, la entidad aseguradora o compañía de capitalización podrá convenir con la Superintendencia Financiera de Colombia, un plan de ajuste o de desmonte con los respectivos análisis de riesgo e impacto, cuando de acuerdo con las condiciones particulares de determinada clase de inversión se requiera. Dicho plan podrá considerar la posibilidad de mantener las inversiones hasta su redención o vencimiento.
En todo caso, no podrán realizarse nuevas inversiones en la clase de activos que se encuentran excedidos mientras no se ajusten a los límites vigentes.
Artículo 2°. Derogatorias.El presente decreto deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular el Decreto 094 de 2000.
Artículo 3°. Vigencia. El presente decreto comenzará a regir a partir de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a los 06-08-2010.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Óscar Iván Zuluaga Escobar.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Resolución Ejecutiva 189
26-07-2010
Por 1a cual se establece la tarifa de la contribución a cobrar a las sociedades sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente al año 2010.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades legales, en especial la que le confiere el numeral 2 del artículo 121 de la Ley 1116 de 2006, y
Considerando:
Primero. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, parte de los recursos necesarios para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Sociedades, provendrán de la contribución a cargo de las sociedades sometidas a su vigilancia o control.
Segundo. Que dicha contribución consiste en una tarifa calculada sobre el monto de los activos totales que registren las sociedades a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o que figuren en el último balance general que repose en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, con corte a 31 de diciembre, sin perjuicio de la reliquidación de la contribución, una vez recibidos los estados financieros correspondientes a la vigencia anterior.
Tercero. Que la tarifa de la contribución a cobrar podrá ser diferente, según se trate de sociedades activas, en período preoperativo, en concordato, en reorganización, en acuerdo de reestructuración o en liquidación. En todo caso, la tarifa de la contribución no podrá ser superior al uno por mil (1×1.000) del total de activos de las sociedades vigiladas o controladas.
Cuarto. Que la contribución a cobrar a cada sociedad no podrá exceder del uno por ciento (1%) del total de las contribuciones, ni ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Quinto. Que mediante la Ley 1365 del 21 de diciembre de 2009, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2010”, y el Decreto 4998 del 24 de diciembre de 2009, “por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”, se apropió la suma de $74.062.000.000 para atender los gastos de funcionamiento e inversión de la Superintendencia de Sociedades y, se fijó como aforo, por concepto de contribuciones, la suma de $60.362.000.000.
Sexto. Que el Gobierno Nacional, en armonía con la política de austeridad del gasto público y considerando su aporte al sector real de la economía, en especial a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, ha considerado establecer una tarifa de dieciséis punto cinco (16.5) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en estado de vigilancia o control; una tarifa de cuatro (4) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en reorganización empresarial y las que se encuentren en estado preoperativo; una tarifa de tres (3) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en concordato y en acuerdo de reestructuración; y una tarifa de dos (2) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en liquidación.
Séptimo. Que de acuerdo con el artículo 121 de la Ley 1116 de 2006, corresponde al Gobierno Nacional fijar el monto de las contribuciones que los vigilados o controlados deben pagar a la Superintendencia de Sociedades, en los términos señalados en la ley.
Octavo. Que en mérito en lo expuesto anteriormente,
Resuelve:
Artículo 1°. Establecer en dieciséis punto cinco (16.5) centavos por cada mil pesos ($1.000) de activos totales, la tarifa de la contribución a cobrar a las sociedades sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente al año 2010, que no estén en las situaciones previstas en el artículo siguiente. En ningún caso dicha contribución podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Artículo 2°. Establecer en cuatro (4) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, la tarifa de la contribución a cobrar a las sociedades en reorganización empresarial y las que se encuentren en estado preoperativo; una tarifa de tres (3) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en concordato o en acuerdo de reestructuración y, una tarifa de dos (2) centavos por cada mil pesos ($1.000) de los activos totales, para las sociedades en liquidación. En ningún caso dicha contribución podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Artículo 3°. El pago de la contribución señalada en los artículos anteriores, deberá efectuarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de expedición de la cuenta de cobro.
Parágrafo. La contribución no pagada dentro del plazo señalado, causará los intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios.
Artículo 4°. Serán adelantados procesos de cobro persuasivo y jurisdicción coactiva para aquellas sociedades que no paguen la contribución dentro del plazo fijado en el artículo precedente.
Artículo 5°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 26-07-2010.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Óscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Luis Guillermo Plata Páez.
DIAN
Concepto 048204
07-07-2010
Tema: Aduanas
Descriptores: Sociedades de Comercialización Internacional
Fuentes Formales: Decreto 1740 de 1994, arts. 1 o. y 80. Numeral 5o. Decreto 93 de 2003, art. 4o. Código de Comercio, artículos 99, 110.
***
Ref: Consulta radicado 141 de 15/06/2010.
Atento saludo Dra Susana:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiado en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Problema No. 1
Problema Jurídico:
Procede la sanción de cancelación de la inscripción en el registro de Sociedades de Comercialización Internacional ante la DIAN, por no desarrollar durante dos años consecutivos el objeto social principal de la sociedad, en el evento que durante ese tiempo se enajene la sociedad y los nuevos propietarios señalen que no les es exigible la obligación antes de adquirirla?
Tesis Jurídica:
Si procede la imposición de la sanción de cancelación de la inscripción en el registro de Sociedades de Comercialización Internacional ante la DIAN, por no desarrollar durante dos años consecutivos el objeto social principal de la sociedad, en el evento que durante ese tiempo se enajene la sociedad y los nuevos propietarios señalen que no les es exigible la obligación antes de adquirirla.
Interpretación Jurídica:
El Decreto 1740 de 1994, en su artículo 1°, modificado por el artículo 1° del Decreto 093 de 2003, define las Sociedades de Comercialización Internacional como aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, con inscripción vigente en el registro de Comercializadoras Internacionales del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, (actualmente ante la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero de la Dirección de Gestión de Aduanas de la DIAN, artículo 29 del Decreto 4048 de 2008).
Estipula igualmente el citado artículo que para el correspondiente registro la Sociedad de Comercialización Internacional (SCI) debe cumplir, entre otros, con el requisito de tener por objeto principal la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas.
Como se observa, uno de los requisitos fundamentales y que constituye la razón de ser de una Sociedad de Comercialización Internacional es, precisamente, la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, el cual debe constituirse como el objeto social principal de la misma, de tal forma que al no desarrollar su objeto principal, cambiaría su naturaleza y dejaría de ser una sociedad "de comercialización internacional".
Lo anterior conforme con el artículo 99 del Código de Comercio que estipula que la capacidad de una sociedad se circunscribe al desarrollo de la actividad prevista en su objeto social.
Ahora bien, en el evento de enajenación de la participación accionaria de los socios de una SCI , si la persona jurídica que adquiere continúa desarrollando el objeto social principal como sociedad de comercialización internacional, es responsable ante la DIAN, mientras permanezca vigente el registro como SCI, asumiendo las obligaciones inherentes a su condición.
En este orden de ideas, y por relacionarse directamente con el tema objeto de inquietud, es del caso referir lo manifestado por la Oficina Jurídica (hoy Dirección de Gestión Jurídica) mediante Concepto No. 065 del 24 abril de 2002:
"(…) ha de tenerse en cuenta que desde el campo de interpretación, en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es el objeto principal, el que enmarca la actividad económica de una sociedad, de tal suerte que, cualquier actividad accesoria desarrollada debe estar dirigida a dar efectividad a dicho objeto, de tal forma que, no puede predicarse independencia absoluta entre el desarrollo de actividades principales y accesorias sino que por el contrario todas estas deben estar definidas hacía el mismo centro de operabilidad.
Igualmente, sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades, en interpretación del artículo 110-4 del Código de Comercio, referido a las estipulaciones obligatorias del objeto social, ha expuesto:
"… la persona física o natural tiene capacidad para celebrar y ejecutar todo acto (civil, comercial, administrativo, etc.) que no este expresamente prohibido en la ley. La persona jurídica, en cambio, tiene su capacidad jurídica restringida a las actividades expresamente determinadas en la cláusula del objeto social y a los actos que, tengan relación directa, de medio a fin, con ella, así como a los que sean necesarios para ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que se deriven legal o convencionalmente de la existencia y funcionamiento de la compañía. Dentro de este contexto, el objeto social puede ser: exclusivo o sea que consiste en desarrollar específicamente una sola actividad económica; o múltiple, vale decir que comprende varias actividades expresamente determinadas. En una y otra eventualidad, prevalece el principio de la concentración, llamado también "teoría de la especialidad", que ha inspirado tradicionalmente a la legislación mercantil colombiana’ (Principales Doctrinas y Conceptos 1972 – 1982, Superintendencia de Sociedades, Tomo V Pág. 1005)"
De lo anterior se deduce que una Sociedad de Comercialización Internacional debe desarrollar las operaciones de comercialización y venta de productos al exterior a efectos de que su inscripción ante la DIAN pueda conservar su vigencia.
El objeto social establecido por los nuevos propietarios en caso de enajenación, debe tener relación directa de medio a fin con el objeto social principal exigido normativamente a las Sociedades de Comercialización Internacional, para que sea procedente continuar con la inscripción ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En todo caso debe tenerse en cuenta que tanto el régimen de responsabilidades como de obligaciones y sanciones se aplica a la sociedad y por tanto es la persona jurídica la obligada a ejercer el objeto social para la cual fue creada, también es respecto de ella que se predica la inscripción y su consecuente cancelación cuando se incurre en cualquiera de las causales previstas en el decreto 1740 de 1994.
De no cumplirse los anteriores presupuestos, la sociedad está sujeta a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 4 del Decreto 093 de 2003 que dispone como causal de cancelación de la inscripción de las Sociedades de Comercialización Internacional: "No desarrollar durante dos (2) años consecutivos, el objeto social principal de la sociedad".
Problema No. 2
Tema
Descriptores
Fuentes Formales Decreto 1740 de 1994, artículo 8, numeral 6. Decreto 093 de 2003, artículo 3
Problema Jurídico No. 2:
Es obligatorio para una sociedad de comercialización internacional presentar el informe anual de compras y exportaciones que exige el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 4 del Decreto 093 de 2003, cuando no realiza exportaciones en un año determinado?
Tesis Jurídica:
Si es obligatorio para una sociedad de comercialización internacional presentar el informe anual de compras y exportaciones conforme lo establece el artículo 3° del Decreto 093 de 2003.
Interpretación Jurídica:
Las Sociedades de Comercialización Internacional deben presentar a la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior ( hoy ante la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero de la Dirección de Gestión de Aduanas de la DIAN), dentro de los tres (3) primeros meses del año calendario siguiente, un informe anual de compras y exportaciones de la sociedad, debidamente suscrito por el representante legal y el revisor fiscal, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 093 de 2003.
A su turno, el artículo 8o del Decreto 1740 de 1994 modificado por el artículo 4 del Decreto 093 de 2003 establece que sí no se presenta durante dos (2) años consecutivos, dentro de los tres (3) primeros meses del año calendario siguiente, el informe anual de compras y exportaciones de la sociedad, podrá imponerse a las Sociedades de Comercialización Internacional sanción administrativa consistente en la cancelación de la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional.
En consecuencia, el hecho de que la Sociedad de Comercialización Internacional no realice exportaciones en un año determinado, no la exime de presentar el correspondiente informe anual en el cual se reporte su inactividad, y si durante dos (2) años consecutivos no presenta el citado informe en los términos establecidos en las anteriores disposiciones, podrá ser objeto de sanción de cancelación.
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
Corte Suprema de Justicia
Sentencia 08001310301420000029001
30-06-2010
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Se decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad Banco de Sangre y Laboratorio Clínico del Norte Ltda. y Jaime Daniel Villanueva Luna, respecto de la sentencia de veintisiete (27) de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil – Familia, en el proceso ordinario instaurado por los recurrentes contra Organización Clínica General del Norte Ltda.
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Superintendencia de Sociedades
Resolución 220-006909
28-06-2010
Por la cual se exonera del depósito de los estados financieros en la Cámara de Comercio a las sociedades que remitan los estados financieros a la Superintendencia de Sociedades.
El Superintendente de Sociedades, en uso de sus atribuciones legales, y
CONSIDERANDO:
Artículo 1°. Que de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 41 de la Ley 222 de 1995, las sociedades comerciales, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, deben depositar copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social, con el objeto de que expida copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.
Artículo 2°. Que la Superintendencia de Sociedades solicita los estados financieros con corte a 31 de diciembre de cada año, a las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales vigiladas o controladas, al igual que a sociedades inspeccionadas que de manera particular le sean requeridos en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 83 de la citada ley.
Artículo 3°. Que de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 ibídem, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, podrán establecer los casos en los cuales no se exija el depósito de dichos documentos en la Cámara de Comercio respectiva o se requiera un medio de publicidad adicional.
Artículo 4°. Que los particulares pueden acceder a la información financiera no sujeta a reserva que reposa en esta Superintendencia, a través de los canales informáticos dispuestos para tal efecto, situación que permite exonerar de su depósito en la Cámara de Comercio a aquellas sociedades que dentro del término establecido por esta Entidad remitan los estados financieros, decisión que permite contribuir a disminuir los trámites para las empresas del sector real del país.
Artículo 5°. Que para permitir el acceso a la información no sujeta a reserva, se adelantarán las acciones pertinentes con el objeto de lograr convenios con las Cámaras de Comercio o la Confederación de Cámaras de Comercio – Confecámaras, dirigidas a compartir la información y lograr la colaboración de estos organismos para la difusión de los estados financieros y sus notas.
Que en mérito de lo anteriormente expuesto, este Despacho
RESUELVE:
Artículo 1°. No será exigible la obligación de depositar los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social, contenida en el artículo 41 de la Ley 222 de 1995, para las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, inspeccionadas, vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que hubieren remitido la información financiera en los términos, detalle y oportunidad exigidos en la circular externa que anualmente expide esta Entidad para tal efecto.
Parágrafo. La exoneración de que trata el presente artículo regirá a partir de los estados financieros de fin de ejercicio de 2009 y años subsiguientes.
Artículo 2°. La Superintendencia de Sociedades comunicará anualmente a las Cámaras de Comercio del país la relación de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales inspeccionadas, vigiladas y/o controladas por la misma que están exoneradas del cumplimiento de la obligación de depósito de la información financiera en las respectivas Cámaras de Comercio.
Parágrafo. Se adelantarán los convenios a que hubiere lugar con el objeto de que la información financiera cumpla los cometidos de publicidad y los terceros puedan obtenerla, sea a través de los medios electrónicos o en medio físico, directamente o por intermedio de la Confederación Colombiana de Cámaras, Confecámaras y las Cámaras de Comercio del país.
Publíquese y cúmplase.
Hernando Ruiz López.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-038621
27-06-2010
Asunto: El registro de libros de contabilidad por medios electrónicos depende de la implementación del sistema tanto en el registro mercantil como en los sujetos obligados a llevar contabilidad.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-123400, mediante el cual, luego de traer a colación lo expuesto, de una parte, por esta oficina en el Oficio , en el sentido que la Ley 527 de 1999 no regula asuntos de naturaleza contable, y de otra, por el Archivo General de la Nación en su Oficio No. 1570/09 (1704) del 24 de junio de 2209, que a propósito de los documentos con valor histórico expuso “…La eliminación de los documentos originales dependerá de los resultados del proceso de valoración documental…”, solicita “…se emita un concepto sobre el tema de consulta, en el cual se adopte una posición armónica entre las dos entidades,…”.
No se considera pertinente discutir los términos del oficio expedido por el Archivo General de la Nación, en la medida en que lo expresado no contradice la posición de esta oficina respecto de la imposibilidad de que los sujetos obligados a llevar contabilidad lo hagan utilizando exclusivamente medios electrónicos, debido a los obstáculos prácticos existentes.
Esta oficina se ha referido en varias oportunidades a la citada imposibilidad presente, para que nuestras supervisadas lleven su contabilidad con exclusividad en medios electrónicos, lo cual ha sustentado en el hecho de que la misma debe llevarse en libros físicos registrados en la Cámara de Comercio, dadas las actuales condiciones de tecnología para el registro de los mismos, en la medida en que conforme lo establecido en el artículo 39 del Código de Comercio y dada las herramientas para este efecto, el requisito se surte respecto de libros físicos y no electrónicos.
Ahora bien, seguramente en el mediano plazo las Cámaras de Comercio, así como las plataformas tecnológicas de las compañías permitirán el registro de base de datos que permitan dotar de los requisitos exigidos en la Ley 527 de 1999, de autenticidad, inalterabilidad, integridad y confiabilidad de la información financiera, con lo cual se permitirá que los libros de contabilidad sean llevados por medios electrónicos tal como lo ha previsto el artículo 1 de la Ley 1314 de 2009, a la espera de desarrollo regulatorio, el cual dispuso lo siguiente:
“…Mediante normas de intervención se podrá permitir u ordenar que tanto el sistema documental contable, que incluye los soportes, los comprobantes y los libros, como los informes de gestión y la información contable, en especial los estados financieros con sus notas, sean preparados, conservados y difundidos electrónicamente. A tal efecto dichas normas podrán determinar las reglas aplicables al registro electrónico de los libros de comercio y al depósito electrónico de la información, que serían aplicables por todos los registros públicos, como el registro mercantil. Dichas normas garantizarán la autenticidad e integridad documental y podrán regular el registro de libros una vez diligenciados.”
Desde luego, cuando se ofrezca un sistema de registro de libros electrónicos, será posible llevar la contabilidad aprovechando herramientas tecnológicas y lograr así lo que el Archivo General en su oficio señaló como una posibilidad: “… que podrá lograrse siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos señalados por la misma ley o por las normas que la reglamenten.”
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-038624
27-06-2010
Ref. Sociedades de familia.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-121373 mediante la cual manifiesta los siguientes hechos: 1º) existe una sociedad “A” en la que 4 de sus accionistas son personas naturales con vínculos familiares entre sí y el 5º accionista es otra sociedad anónima “B” que posee el 90% del capital y, 2º) los socios de la sociedad “B” son las mismas personas accionistas de “A”; adicionalmente uno de los socios de esta última, es representante de “A” y “B”
Frente a esa hipótesis consulta si se puede entender que “A” es una sociedad de familia, a pesar de que “B” sea una persona jurídica.
Considerando que el anterior en es un tema sobre el cual se ha pronunciado en diversas oportunidades este Despacho, viene al caso traer a continuación los apartes pertinentes del Oficio 220-14246 del 26 de julio de 2004 que expresa en esencia su criterio en torno al mismo, en el sentido de precisar que al no existir en la legislación mercantil disposición alguna que defina propiamente las sociedades de familia, se debe acudir por analogía a la legislación tributaria, particularmente al artículo 6 del Decreto reglamentario 187 de 1975, que establece el carácter familiar de una sociedad en base en dos requisitos, a saber:
a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo.
b).Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
"En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre, o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo.
El control económico de la sociedad existe en la medida en que uno o varios socios hayan hecho aportes de tal significación, que representan por lo general un interés de tipo mayoritario.
(…)
El control administrativo radica en la posibilidad de elegir o lograr que sean elegidos quienes estatutariamente han de ejercer directamente las funciones de tal carácter en la compañía, obviamente con estricta sujeción a las normas legales y cláusulas contractuales que rigen la materia…."
En este orden de ideas, frente a la inquietud que su solicitud plantea es dable considerar en concepto de esta Entidad que la sociedad “A” se reputaría de familia, siempre que el vinculo existente entre las personas naturales que son en común accionistas de la sociedad “B”, suponga que las mismas están unidas entre sí por matrimonio, sean parientes consanguíneos hasta el segundo grado o único civil, y que además, éstas ejerzan un control económico, financiero o administrativo sobre la sociedad. Ello en el entendido que sin perjuicio de la calidad de controlante de “B” como socio mayoritario, éste participa en últimas a través de las mismas personas naturales integrantes de la familia, lo que permite decir que se verifican en tal caso los dos elementos determinantes de su configuración.
En los anteriores términos se ha dado respondido consulta y se advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-035073
08-06-2010
Ref. Reglas para efectuar el pago de dividendos en el marco de la Ley 1258 de 2008.
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2010-02-016563, mediante la cual transcribe el precepto contenido en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 de acuerdo con la cual “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…” y luego formula la siguiente consulta:
¿ Una Sociedad por Acciones Simplificada, podrá pactar en sus estatutos sociales el pago de los dividendos decretados en un período superior a un año?- De ser así cuál es el fundamento legal?
Sobre el particular es preciso reiterar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago de utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario.
En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar su inquietud, no sin antes advertir que los alcances del concepto expresado se ciñen a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Entidad ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la P. WEB de la Entidad.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-030548
14-05-2010
Ref: Representación de cuotas del socio fallecido.
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2010-01-085076, mediante la cual expone la situación que se presenta en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada en la que ha fallecido uno de los dos socios que la conforman, para luego consultar si en esas circunstancias el socio supérstite, que es el representante legal, puede negar la inspección de los libros a los eventuales sucesores, hasta tanto se inicie el tramite sucesoral y de ser así, cómo hacen éstos para tutelar sus derechos?
A ese respecto se debe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 del Código de Comercio, las sociedades del tipo mencionado no se disuelven al ocurrir el fallecimiento de uno de los socios, aun las constituidas con sólo dos de ellos, salvo que en los estatutos se estipule lo contrario, igualmente, que ese hecho no limita su capacidad para continuar desarrollando su objeto social, considerando entre otros que las cuotas sociales del “de cuyus” tienen aptitud legal para ser representadas y por ende para ejercer los derechos que les son inherentes, en la medida en que se cumplan los requisitos que para ese fin exigidos, particularmente los contemplados el artículo 378 del Código citado.
Es así como tratándose de las cuotas sociales que pertenezcan a una sucesión ilíquida, esta Superintendencia ha concluido y es esa su doctrina vigente (Oficio 220- 13046 de febrero 26 de 2003) que para todos los efectos relacionados con la representación de los derechos de las acciones o cuotas que pertenecen a la misma, el legislador ha dispuesto que por ser las acciones indivisibles, cuando las mismas integran los bienes de una sucesión, será en un caso el albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o en otro caso, una persona representante designada por los albaceas, en caso de ser varios, salvo la autorización judicial a uno de ellos, o finalmente, la persona que sea designada por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en juicio o en la respectiva actuación notarial, la persona legitimada para ejercer la representación de las acciones o cuotas sociales de la sucesión.
Por consiguiente, la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, efectivamente impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que hagan parte de la sucesión ilíquida y por ende a inspeccionar en nombre suyo los libros de la sociedad, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria, o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia.
En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, no sin antes advertir que éste tiene los alcances que señala el artículo 25 del C.C.A y que en la P. WEB de la Entidad podrá consultar los demás conceptos jurídicos que ella emite, los que le podrán brindar mayor ilustración.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-030391
13-05-2010
Ref.: Sociedad limitada
Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2010-01-086151, por medio del cual eleva la siguiente pregunta:
“Hace muchos años por una iniciativa universitaria se constituyó una sociedad limitada de la cual quedé como responsable legal. Nunca funcionó, no prestó ningún servicio y quisiera saber cómo hacer para que quede mi nombre libre de este asunto… Repito que nunca de inscribió, nunca funcionó y no generó ninguna ganancia, el “supuesto” capital con el que se montó tampoco existe.
Qué debo hacer… ”
Sea la oportunidad para manifestarle a la peticionaria que de conformidad con los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo, y 2º numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulados por la legislación mercantil, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el suyo, por lo que se le se le sugiere acudir a un profesional en la materia, a efecto de que le brinde la orientación necesaria sobre el tema de su inquietud.
No obstante lo anterior, el Despacho se permite hacer una reseña general en torno al tema de una sociedad inactiva, con miras a dar una luz generalizada en pos de ilustrar a la peticionaria sobre el tema, sabiendo que esta Superintendencia de ninguna manera se ocupa de casos particulares. Para empezar, se advierte, que basta que una sociedad se hubiere constituido mediante escritura pública y se hubiere inscrito en la cámara de comercio para que nazca a la vida jurídica y sea oponible a terceros; por lo que para que desaparezca de ese mundo, y por ende todos sus órganos de administración, será necesario para tal efecto disolverla, y consiguientemente iniciar el procesoliquidatorio previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.
La disolución y liquidación voluntaria de una sociedad está regulada en los artículos 218 a 249 del Código de Comercio, que en resumen contemplan lo siguiente, sin que sea relevante si el ente societario posee o no activos o si desarrolló su objeto social o por el contrario permanece inactiva:
a) El artículo 218, establece cuáles son los presupuestos por lo cuales se puede disolver una sociedad comercial.
b) En principio, la disolución debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella viene el proceso liquidatorio, el cual se encuentra regulado en los artículo 225 y siguientes del Código de Comercio.
c) El liquidador lo designan los socios.
d) Los órganos sociales (junta de socios o asamblea general de accionistas, y junta directiva, si la hubiere), continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación.
e) El inventario del patrimonio social es aprobado por los asociados.
f) Una vez inscrita la disolución en el registro mercantil, es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica.
g) Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los socios.
Respecto del procedimiento para la reclamación de créditos, es preciso remitirnos al artículo 226 del Código de Comercio, el cual establece la obligación para el liquidador de presentar en las reuniones ordinarias de la asamblea o junta de socios, entre otros, un inventario detallado, que habrá de estar a disposición de de los socios durante el término de la convocatoria.
A la luz del artículo 234 de la misma codificación, el inventario deberá incluir, además de la relación pormenorizada de los distintos activos de la sociedad, todas las obligaciones a su cargo, con especificación de la prelación u orden legal de pago (artículo 2488 y siguientes del Código Civil), inclusive de las que puedan afectar eventualmente el patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.
Tal inventario es susceptible de ser objetado por los acreedores por falsedad, inexactitud o error grave (artículo 235). Tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que hubiere lugar, o vencido el término en que puedan ser propuestas, el inventario será sometido a la aprobación de la asamblea general o junta de socios.
Igualmente, el artículo 232 de la codificación mercantil, prevé que “Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad.” Ello tiene su razón de ser en orden a que los acreedores tengan la oportunidad de conocer de manera pronta esa situación tan especial y definitiva de la sociedad, evitando que sus derechos puedan verse vulnerados en razón a liquidaciones improvisadas o secretas en las que no tengan la posibilidad de hacer valer sus acreencias, máxime que puede haber casos en los cuales la misma sociedad, por múltiples motivos desconozca obligaciones a su cargo, o estando registradas dentro de la contabilidad de la sociedad, ella no refleje fielmente la totalidad de la mismas. Agotado el trámite liquidatorio, el liquidador con el producto de la realización del activo de la sociedad procederá a cancelar las cuentas de los terceros de acuerdo con lo que se encuentre registrado en el inventario, atendiendo en todo caso la prelación legal de pagos (Artículos 2488 y siguientes del Código Civil), luego de lo cual se pagará el pasivo interno tal y como lo señala el artículo 144 del Código de Comercio, en virtud del cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado el pasivo externo.
En conclusión, las obligaciones a cargo de la sociedad serán únicamente las que aparezcan consignadas en el inventario, destacándose la importancia de su presentación de los mismos en la reuniones de asamblea o juntas de socios (Artículo 226 del Código de Comercio), con especificación, además, de la prelación de pagos, para que los acreedores, como ya se había indicado en el presente oficio, tengan la oportunidad de ejercer los derechos a que haya lugar en orden a que les sean reconocidas y pagadas sus acreencias.
Valga precisar que, una vez cancelado el pasivo externo de la sociedad conforme con las normas mercantiles pertinentes y agotados los recursos obtenidos de los activos sin que hubiere sido posible la cancelación de la totalidad de las acreencias, el liquidador convocará al máximo órgano social con el fin de que conozcan la situación de la liquidación e impartan la aprobación a la cuenta final de liquidación, tal como lo prescriben los artículos 247 y 248 del Código de Comercio.´
Lo anterior si se tiene en cuenta que conforme a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 242 del Código de Comercio, “…los bienes inventariados determinarán los límites de la responsabilidad de los liquidadores como tales,respecto de los asociados y de terceros…”, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 243 ibídem.
Agotadas todas y cada una de las etapas previstas por ley para la extinción de una sociedad, se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social la cuenta final de liquidación, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio social. (Artículo 247. en concordancia con el artículo 28 numeral 9 ídem).
De lo expuesto es dable concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica.
Dice la peticionaria que en la Cámara de Comercio aparece como “responsable legal”, por lo que resulta conveniente ponerle de presente que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a los desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de 1995).
Es pertinente recordar que la constitución por escritura pública, presupone el aporte de capital y en dicho documento notarial se suele aseverar el pago del mismo, razón por la cual es a este tenor literal que se cumplen los efectos frente al capital, sin que valgan afirmaciones particulares. Así mismo, no debe olvidarse que la constitución de la sociedad implica responsabilidades como las señaladas y para las limitadas las adicionales frente al pago de obligaciones fiscales y laborales.
Finalmente en cuanto a su nombramiento como representante legal se le sugiere agotar los trámites para que sea aceptada su renuncia y en caso de imposibilidad acudir a la solución que ha dado la Corte Constitucional en Sentencia C-621/03, Expediente D-4450, 29 de julio de 2003, a la cual conviene acudir con el objeto de estudiar el trámite allí planteado.
Finalmente el Despacho la invita a consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Superintendencia de Sociedades
Circular Externa 300-000002
06-05-2010
Señores
Administradores
Sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales.
Referencia: Informe de Gestión – Estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad. Deberes específicos de los administradores.
La ley colombiana exige a los administradores sociales, al finalizar cada ejercicio social, rendir cuentas de su gestión a la asamblea o junta de socios. Para tal fin, el administrador debe preparar y presentar a consideración de la asamblea o junta de socios un informe de gestión, los estados financieros y un proyecto de distribución de utilidades. Estos documentos constituyen el marco documental esencial de información para los socios o accionistas y sobre el cual se debe pronunciar el máximo órgano societario, sea este la asamblea o la junta de socios.
En lo que respecta al informe de gestión, la ley ordena a los administradores hacer una descripción fiel de la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad, señalando de forma expresa que dicho informe debe incluir, entre otros, la indicación del estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad.
En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades legales fijará las siguientes directrices relacionadas con los deberes específicos que deben observar los administradores de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, respecto del contenido del informe de gestión en lo atinente al estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 222 de 1995, y lo señalado en la Ley 603 de 2000.
a) Los administradores deberán hacer las indagaciones y verificaciones que les permita afirmar de manera objetiva y veraz en el informe de gestión, el estado de cumplimiento de las normas de propiedad intelectual y de derechos de autor dejando las evidencias que permitan verificar su cumplimiento;
b) Es responsabilidad de la junta directiva constatar el cumplimiento de las normas de propiedad intelectual y de derechos de autor por parte de la sociedad. Aquellos miembros de junta directiva que no estuvieren satisfechos con las actividades adelantadas por el representante legal o con las explicaciones contenidas en el informe de gestión, en lo relativo al cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor, deberán formular las salvedades correspondientes, para evitar eventuales sanciones.
Realizar la afirmación en el informe de gestión sin las evidencias necesarias dará lugar a la imposición de sanciones administrativas por parte de esta Superintendencia (art. 86, num. 3 de la Ley 222 de 1995), sin perjuicio de acciones que correspondan a otras autoridades.
El cumplimiento de las directrices establecidas en la presente circular será tema de verificación en el desarrollo de las visitas e investigaciones administrativas decretadas por esta Superintendencia.
La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
El Superintendente de Sociedades,
Hernando Ruiz López.