Decreto 2915 de 12-08-2011
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Decreto 2915
12-08-2011
Por el cual se reglamentan parcialmente los Parágrafos 2 y 3 del artÃculo 211 del Estatuto Tributario.
El Presidente de la República de Colombia,
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y en desarrollo de los parágrafos 2° y 30 del artÃculo 211 del Estatuto Tributario y
Considerando
Que el artÃculo 2° de la Ley 1430 de 2010, modificó el parágrafo 2 del artÃculo 211 del Estatuto Tributario y estableció que los sujetos obligados al pago de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artÃculo 47 de la Ley 143 de 1994 son los usuarios industriales, los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales.
Que la misma disposición establece que los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo, por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa y que dichos usuarios no serán sujetos del cobro de la contribución a partir del año 2012.
Que el parágrafo 2 del artÃculo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artÃculo 2 de la Ley 1430 de 2010, establece que el Gobierno Nacional debe precisar el concepto de usuario industrial para efectos de los beneficiarios a que se refiere dicho artÃculo.
Que, asimismo, el parágrafo 3 del artÃculo 211, adicionado al Estatuto Tributario por el artÃculo 2 de la Ley 1430 de 2010, establece que el Gobierno Nacional debe reglamentar las condiciones necesarias para que los prestadores del servicio de energÃa eléctrica garanticen un adecuado control entre las distintas clases de usuarios del servicio.
Decreta
ArtÃculo 1. Usuarios Industriales beneficiarios del descuento y exención tributarios. <Modificado por el Decreto 4955 de 30-12-2011>Tendrán derecho a los tratamientos tributarios consagrados en el parágrafo 2° del artÃculo 211 del Estatuto Tributario los usuarios industriales cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario RUT-a 31 de diciembre de 2010, en los códigos 011 a 456 de la Resolución 00432 de 2008 o la que la modifique o sustituya, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Asà mismo aplica para aquellos usuarios industriales que con posterioridad al 31 de diciembre de 2010, tengan o modifiquen su actividad económica principal según los Códigos antes señalados.
Parágrafo. El tratamiento tributario previsto en el presente decreto, sólo aplica respecto de la actividad económica principal que realice el usuario. Si esta se ejecuta en varios inmuebles, tal tratamiento se aplicará en todos aquellos en los que se realice dicha actividad.
ArtÃculo 2. Modificaciones en la actividad económica principal que dan lugar al beneficio tributario. <Modificado por el Decreto 4955 de 30-12-2011> Los usuarios industriales que con posterioridad al 31 de diciembre de 2010, modifiquen en el Registro Único Tributario -RUT-su actividad económica principal a los códigos 011 a 456 dé la Resolución 00432 de 2008 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberán informar esta circunstancia a la empresa prestadora del servicio, con el fin de que la misma efectué las verificaciones pertinentes y actualice la clasificación del usuario, en los términos de la Ley 142 de 1994.
En caso que la empresa prestadora del servicio encuentre que la actividad económica que se actualizó en el RUT no corresponde a los códigos mencionados, no efectuará la clasificación y por ende dicho usuario no será sujeto del beneficio tributario establecido en el presente decreto.
Parágrafo. Todas las modificaciones de inclusión o de retiro de registros de Número de Identificación del Usuario -NIU, debe solicitarlas el respectivo usuario, adjuntando el Registro Único Tributario -RUT, el cual debe incluir la información necesaria que identifique las sedes del mismo, asà como certificación en la que conste la relación de los NIU de las sedes en las que se desarrolla la actividad principal del usuario solicitante, la cual debe corresponder con los códigos 011 a 456 previstos en la Resolución DIAN 00432 de 2008 o aquella que la modifique. El RUT debe haber sido expedido con una anterioridad no mayor a treinta (30) dÃas calendario, de la fecha de la solicitud.
ArtÃculo 3. Modificaciones en la actividad económica principal que dan lugar a la pérdida del beneficio tributario. Las modificaciones de la actividad económica principal del usuario industrial que den lugar a la pérdida del beneficio tributario a que se refiere el artÃculo 1 del presente Decreto, deben ser objeto de actualización en el Registro Único Tributario -RUT-y reportadas a la empresa prestadora del servicio para efectos de la reclasificación del usuario y el del cobro de la contribución.
Cuando no se informe la modificación y la entidad prestadora del servicio la verifique, deberá cobrar la contribución de conformidad con el cambio, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
ArtÃculo 4. Requisitos para la solicitud de la exención de la sobretasa. <Modificado por el Decreto 4955 de 30-12-2011> Para la aplicación de la exención prevista en el inciso 3° del parágrafo 2° del artÃculo 211 del Estatuto Tributario, el usuario industrial radicará la respectiva solicitud ante la empresa prestadora del servicio de energÃa eléctrica, la cual deberá reportar esta información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con los formularios que se establezcan para tales efectos, anexando el Registro Único Tributario -RUT-y el o los números de identificación del usuario -NIU-.
Parágrafo 1. La solicitud del beneficio tributario, deberá presentarse por escrito ante el prestador del servicio público, adjuntando el Registro Único Tributario -RUT, el cual debe incluir la información necesaria que identifique las sedes del mismo, asà como certificación en la que conste la relación de los NIU de las sedes en las que se desarrolla la actividad principal del usuario solicitante, la cual debe corresponder con los códigos 011 a 456 de la Resolución DIAN 00432 de 2008 o aquella que la modifique. El RUT debe haber sido expedido con una anterioridad no mayor a treinta (30) dÃas calendario, de la fecha de la solicitud.
Parágrafo 2. La solicitud que se presente para obtener el beneficio tributario de que trata este artÃculo, deberá resolverse en el término previsto en el artÃculo 153 de la Ley 142 de 1994, es decir, en el término de 15 dÃas hábiles.
ArtÃculo 5. Requisitos para la procedibilidad del descuento en el impuesto sobre la renta. Para la procedibilidad del descuento en el impuesto sobre la renta previsto en el inciso 2° del parágrafo 2° del artÃculo 211 del Estatuto Tributario, se deberá cumplir el requisito de que trata el artÃculo 1 del presente Decreto. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información de que trata el artÃculo anterior para efectos de fiscalización y control.
Parágrafo. El beneficio tributario de que trata este artÃculo se aplicará en el impuesto sobre la renta del año gravable 2011, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del parágrafo 2° del artÃculo 211 del Estatuto Tributario.
ArtÃculo 6. Control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las empresas prestadoras del servicio de energÃa eléctrica. <Modificado por el Decreto 4955 de 30-12-2011> Las empresas prestadoras del servicio de energÃa eléctrica deberán suministrar trimestralmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información, la relación de los usuarios industriales a quienes les hayan facturado el servicio, basados en las solicitudes y las modificaciones requeridas por los suscriptores para los inmuebles donde se desarrolle la actividad principal relacionada correspondiente a los códigos 011 a 456 de la Resolución DIAN 00432 de 2008 o aquella que la modifique.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, definirá los formatos a través de los cuales las empresas prestadoras del servicio de energÃa eléctrica suministrarán la información a la que se refiere el presente Decreto. Las empresas prestadoras del servicio de energÃa eléctrica serán responsables por la calidad de la información que suministren a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Parágrafo 1. En todos los casos, el prestador del servicio público deberá implementar controles al proceso de clasificación de los usuarios industriales, entendiéndose que para ello, debe verificar que el código de la actividad principal del RUT presentado por el usuario industrial solicitante del beneficio tributario, corresponda con la clasificación señalada en el artÃculo 1° del presente Decreto. También verificará que la relación de los NIU presentados en la respectiva solicitud correspondan con inmuebles a cargo del usuario solicitante, con base en los registros de las sedes previstas en el RUT.
Parágrafo 2. Con el fin de determinar la continuidad del beneficio tributario, los usuarios deberán presentar cada seis meses ante la empresa prestadora del servicio, el RUT actualizado. En caso que el prestador del servicio evidencie que la actividad económica principal registrada en el RUT no corresponde a la efectivamente desarrollada por el usuario, en forma inmediata informará a la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales -DIAN, para efectos de que esta entidad adopte las medidas pertinentes y aplique las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo 3. La DIAN deberá adelantar las acciones pertinentes a efectos de corroborar el desarrollo de las actividades económicas en las sedes registradas por el suscriptor en el RUT.
ArtÃculo 7-Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá, D.C., a los 12-08-2011.
WILLIAM BRUCE MAC MASTER
Viceministro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público
TOMAS GONZALEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y EnergÃa encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y EnergÃa
HERNANDO JOSÉ GOMEZ RESTREPO
Director Departamento Nacional de Planeación
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Decreto 1358
28-04-2011
Por el cual se amplÃan los plazos para la presentación y pago de las declaraciones tributarias para los damnificados por el Fenómeno de La Niña 2010 -2011.
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y en desarrollo de los artÃculos 579 y 811 del Estatuto Tributario, y
Considerando
Que se hace necesario adoptar medidas especiales en materia tributaria para favorecer directamente a los damnificados o afectados por el fenómeno de La Niña 2010-2011, de tal manera que se alivie su situación y se facilite el cumplimiento de sus obligaciones.
Decreta
ArtÃculo 1. Plazos especiales para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 para los damnificados por el Fenómeno de la Niña 2010 – 2011. Los plazos para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 para los damnificados por el Fenómeno de La Niña 2010 -2011 que se encuentren relacionados en los censos de afectados a que se refiere el artÃculo 5 del Decreto 4579 de 2010, serán los siguientes:
l. Grandes Contribuyentes
Por el año gravable 2010 deberán presentar la declaración del impuesto sobre la, renta y complementarios en el formulario prescrito por la DIAN, las personas jurÃdicas o asimiladas. las entidades sin ánimo de lucro con régimen especial y demás entidades que a 31 de diciembre de 2010 hayan sido calificadas como “Grandes Contribuyentes” por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artÃculo 562 del Estatuto Tributario, dentro de los siguientes plazos atendiendo el último dÃgito del NIT del declarante que conste en el certificado del Registro Único Tributario, RUT, sin tener en cuenta el dÃgito de verificación:
Declaración y pago de la segunda cuota
|
Si el último dÃgito es |
Hasta el dÃa |
| 1 | 7 de junio de 2011 |
| 2 | 10 de junio de 2011 |
| 3 | 13 de junio de 2011 |
| 4 | 15 de junio de 2011 |
| 5 | 17 de junio de 2011 |
| 6 | 20 de junio de 2011 |
| 7 | 22 de junio de 2011 |
| 8 | 24 de junio de 2011 |
| 9 | 28 de junio de 2011 |
| 0 | 30 de junio de 2011 |
Pago de la tercera cuota
| Si el último dÃgito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 5 de agosto de 2011 |
| 2 | 8 de agosto de 2011 |
| 3 | 10 de agosto de 2011 |
| 4 | 12 de agosto de 2011 |
| 5 | 16 de agosto de 2011 |
| 6 | 19 de agosto de 2011 |
| 7 | 22 de agosto de 2011 |
| 8 | 25 de agosto de 2011 |
| 9 | 29 de agosto de 2011 |
| 0 | 31 de agosto de 2011 |
II. Personas JurÃdicas y Asimiladas
Por el año gravable 2010 deberán presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios en el formulario prescrito por la DIAN, las demás personas jurÃdicas, sociedades y asimiladas, los contribuyentes del régimen tributario especial, incluidas las entidades del sector cooperativo, diferentes a los calificados como “Grandes Contribuyentes”, dentro de los siguientes plazos atendiendo el último dÃgito del NIT del declarante que conste en el certificado del Registro Único Tributario, RUT, sin tener en cuenta el dÃgito de verificación:
Declaración y Pago de la Primera Cuota
| Si el último dÃgito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 7 de junio de 2011 |
| 2 | 10 de junio de 2011 |
| 3 | 13 de junio de 2011 |
| 4 | 15 de junio de 2011 |
| 5 | 17 de junio de 2011 |
| 6 | 20 de junio de 2011 |
| 7 | 22 de junio de 2011 |
| 8 | 24 de junio de 2011 |
| 9 | 28 de junio de 2011 |
| 0 | 30 de junio de 2011 |
Pago de la Segunda Cuota
| Si el último dÃgito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 5 de agosto de 2011 |
| 2 | 8 de agosto de 2011 |
| 3 | 10 de agosto de 2011 |
| 4 | 12 de agosto de 2011 |
| 5 | 16 de agosto de 2011 |
| 6 | 19 de agosto de 2011 |
| 7 | 22 de agosto de 2011 |
| 8 | 25 de agosto de 2011 |
| 9 | 29 de agosto de 2011 |
| 0 | 31 de agosto de 2011 |
Articulo 2. Plazos especiales para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto al patrimonio para los damnificados por el fenómeno de la niña 2010-2011. Los plazos para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto al patrimonio por parte de los damnificados por el Fenómeno de La Niña 2010 -2011, que se encuentren relacionados en los censos de afectados a que se refiere el artÃculo 5 del Decreto 4579 de 2010, independientemente del tipo de contribuyente de que se trate, que deberá declarar y pagar en dos (2) cuotas iguales, serán los siguientes:
Presentación de la Declaración y Pago de la Primera Cuota de Ocho
| Si el último dÃgito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 8 de septiembre de 2011 |
| 2 | 9 de septiembre de 2011 |
| 3 | 12 de septiembre de 2011 |
| 4 | 13 de septiembre de 2011 |
| 5 | 14 de septiembre de 2011 |
| 6 | 15 de septiembre de 2011 |
| 7 | 16 de septiembre de 2011 |
| 8 | 19 de septiembre de 2011 |
| 9 | 20 de septiembre de 2011 |
| 0 | 21 de septiembre de 2011 |
Pago de la Segunda Cuota de Ocho
| Si el último dÃgito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 5 de diciembre de 2011 |
| 2 | 7 de diciembre de 2011 |
| 3 | 9 de diciembre de 2011 |
| 4 | 12 de diciembre de 2011 |
| 5 | 16 de diciembre de 2011 |
| 6 | 19 de diciembre de 2011 |
| 7 | 22 de diciembre de 2011 |
| 8 | 26 de diciembre de 2011 |
| 9 | 28 de diciembre de 2011 |
| 0 | 30 de diciembre de 2011 |
Articulo 3. Plazos especiales para la presentación y pago de declaraciones de retención en la fuente y del impuesto sobre las ventas. Los damnificados o afectados por el Fenómeno de La Niña 2010-2011, responsables y agentes de retención’ de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán presentar las declaraciones del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2010 y primer bimestre de 2011 y de retención en la fuente de los periodos diciembre de 2010. Enero y febrero de 2011, hasta el dÃa 2 de mayo de 2011, independientemente del último dÃgito del NIT. En consecuencia, en estos casos no aplicarán los plazos señalados en los Decretos 4929 de 2009 y 4836 de 2010.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales efectuará el control sobre estas declaraciones, realizando las verificaciones de rigor, entre otros, sobre los registros oficiales de damnificados elaborados por el Gobierno Nacional.
Articulo 4. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y los aspectos no contemplados en este Decreto se rigen por lo dispuesto en el Decreto 4836 de 2010.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá D. C, a los 28-04-2011.
JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZON
Ministro de Hacienda y Crédito Público
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Decreto 920
28-03-2011
Por el cual se amplÃan los plazos para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 para los damnificados por el fenómeno de la niña 2010 – 2011.
El Presidente de la Republica de Colombia
En use de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y de conformidad con lo dispuesto en los artÃculos 579 y 811 del Estatuto Tributarlo, en los Decretos 4580 de 2010, 020 de 2011 y en el artÃculo 6 del Decreto 128 de 2011,
Decreta
Articulo 1. Plazos especiales para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 para los damnificados por el fenómeno de la niña 2010-2011. Los plazos para la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 para los beneficiarios de las disposiciones especiales señaladas en el Decreto 128 de 2011 y relacionados en los registros especiales, conforme con lo previsto en el artÃculo 1 del Decreto referido, serán los siguientes:
I. Grandes Contribuyentes
Por el año gravable 2010 deberán presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios en el formulario prescrito por la DIAN, las personas jurÃdicas o asimiladas, las entidades sin ánimo de lucro con régimen especial y demás entidades que a 31 de diciembre de 2010 hayan sido calificadas como “Grandes Contribuyentes” por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artÃculo 562 del Estatuto Tributario, dentro de los siguientes plazos atendiendo el ultimo digito del NIT del declarantes que conste en el Certificado del Registro Único Tributario RUT, sin tener en cuenta el digito de verificación:
Declaración y Pago de la Segunda Cuota
| Si el ultimo Digito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 7 de junio de 2011 |
| 2 | 10 de junio de 2011 |
| 3 | 13 de junio de 2011 |
| 4 | 15 de junio de 2011 |
| 5 | 17 de junio de 2011 |
| 6 | 20 de junio de 2011 |
| 7 | 22 de junio de 2011 |
| 8 | 24 de junio de 2011 |
| 9 | 28 de junio de 2011 |
| 0 | 30 de junio de 2011 |
Pago de la Tercera Cuota
| Si el ultimo Digito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 5 de agosto de 2011 |
| 2 | 8 de agosto de 2011 |
| 3 | 10 de agosto de 2011 |
| 4 | 12 de agosto de 2011 |
| 5 | 16 de agosto de 2011 |
| 6 | 19 de agosto de 2011 |
| 7 | 22 de agosto de 2011 |
| 8 | 25 de agosto de 2011 |
| 9 | 29 de agosto de 2011 |
| 0 | 31 de agosto de 2011 |
II. Personas JurÃdicas y Asimiladas
Por el año gravable 2010 deberán presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios en el formulario prescrito por la DIAN, las demás personas jurÃdicas, sociedades y asimiladas, los contribuyentes del Régimen Tributario Especial, incluidas las entidades del sector cooperativo, diferentes a los calificados como “Grandes Contribuyentes”, dentro de los siguientes plazos atendiendo el ultimo digito del NIT del declarante que conste en el Certificado del Registro Único Tributario RUT, sin tener en cuenta el digito de verificación:
Declaración y Pago de la Primera Cuota
| Si el ultimo Digito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 7 de junio de 2011 |
| 2 | 10 de junio de 2011 |
| 3 | 13 de junio de 2011 |
| 4 | 15 de junio de 2011 |
| 5 | 17 de junio de 2011 |
| 6 | 20 de junio de 2011 |
| 7 | 22 de junio de 2011 |
| 8 | 24 de junio de 2011 |
| 9 | 28 de junio de 2011 |
| 0 | 30 de junio de 2011 |
Pago de la Segunda Cuota
| Si el ultimo Digito es | Hasta el dÃa |
| 1 | 5 de agosto de 2011 |
| 2 | 8 de agosto de 2011 |
| 3 | 10 de agosto de 2011 |
| 4 | 12 de agosto de 2011 |
| 5 | 16 de agosto de 2011 |
| 6 | 19 de agosto de 2011 |
| 7 | 22 de agosto de 2011 |
| 8 | 25 de agosto de 2011 |
| 9 | 29 de agosto de 2011 |
| 0 | 31 de agosto de 2011 |
En los demás aspectos no contemplados en este Decreto se aplicara lo dispuesto en el Decreto 4836 de 2010.
Articulo 2. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá D. C., a los 28-03-2011.
WILLIIAM BRUCE MAC MASTER ROJAS
Viceministro General encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Publico
DIAN
Concepto 071160
27-09-2010
Tema Impuesto a las ventas
Descriptores Exención del impuesto sobre las ventas
Fuentes Formales Literal e) Artículo 481 Estatuto Tributario. Parágrafo artículo 1 del Decreto 1805 de 2010
***
Ref: Consulta tributaria radicado número 53465 de 28/06/2010.
Cordial saludo Sr Ortegón.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Problema Jurídico:
¿Cuál es el alcance de la exención de que trata el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, respecto de una sociedad Colombiana que como intermediaria factura comisiones a compañías del exterior vinculadas con la colombiana?
Tesis Jurídica:
La exención del literal e) del artículo 481 del E.T., no aplica a las comisiones que percibe una compañía en Colombia de sus vinculadas en el exterior por la promoción de ventas en el país, toda vez que el servicio no se entiende utilizado total y exclusivamente en el exterior.
Interpretación Jurídica:
Según el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario: "Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:
e) También son exentos de/impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento…../"
El Gobierno Nacional mediante Decreto No.1805 de 2010 reglamentó el literal e) del Estatuto Tributario y modificó el artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 y en su artículo 1 estableció:
"Conforme con lo previsto en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario las modalidades de exportación de servicios que se consideran exentas del impuesto sobre las ventas son:
1. Los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en el país, sin desplazamiento del prestador o proveedor del servicio, y
( . . . )
Parágrafo. En el caso de los servicios a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se entiende por empresas sin negocios o actividades en Colombia las empresas o personas domiciliadas o residentes en el exterior que, no obstante tener algún tipo de vinculación económica en el país, son beneficiarios directos de los servicios prestados en el país para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior.En consecuencia, la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario a que hace referencia el numeral 1 del presente artículo, en ningún caso se aplicará cuando el beneficiario del servicio en todo o en parte, sea la filial, subsidiaria, sucursal, oficina de representación, casa matriz o cualquier otro tipo de vinculado económico en el país, de la persona o empresa residente o domiciliada en el exterior que contrate la prestación de los servicios prestados desde Colombia."
Ahora bien, sobre la exportación de servicios, el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado interno 16626, con ponencia del Doctor William Giraldo Giraldo, al referirse al tema dejo en claro lo siguiente:
“/ . . . .
El servicio consiste en la actividad tendiente a la promoción o ambientación para que se celebre un negocio jurídico, que para el caso equivale a la búsqueda de posibles compradores de los productos ofrecidos por los entes sociales sin domicilio en Colombia.
- No realiza el negocio jurídico por cuenta de un tercero, sino que su labor es meramente promocional.
- La remuneración para el intermediario que actúa de promotor como sucede en el caso estudiado, se concreta en una comisión una vez se realicen las respectivas ventas.
- La prestación o ejecución del servicio de promoción de ventas se desarrolló en el territorio nacional; aquí se contacto los potenciales compradores de la gama de artículos que ofrecen los entes extranjeros con los que suscribió los convenios.
Sin embargo, para que procediera la exención del servicio debía darse su "utilización total y exclusivamente fuera de Colombia" (art 481 lit e), por lo que se analizó si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verificó en los países en donde residen las respectivas empresas, pues la "utilización" se predica del destinatario, versa en el disfrute integral y exclusivo del resultado de la actividad ejecutada por el prestador por parte de la sociedad contratante sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, lo que implica que deba ser entregado para su aprovechamiento en el exterior.
( . . . )
“/ . . . la utilización del servicio no es total ni exclusivamente fuera del territorio colombiano, como quiera que de la promoción de ventas efectuada ( . . ) (promotora) puede beneficiar la del exterior (vendedora) como ocurre con el derecho que tiene la promotora a que se le conceda un descuento en los productos que le compre a la entidad extranjera, para posteriormente someterlos a reventa, al igual que revender los que le sean devueltos por los clientes ( . . .)
Para la Sala es importante resaltar que la cualidad que distingue la "exportación del servicio" para que sea exento de IVA, no deviene de la celebración del negocio jurídico de venta del bien en el exterior, sino de la efectiva y exclusiva utilización por fuera del territorio colombiano.
( . . . )
De acuerdo con lo anterior y por cuanto no existen en el plenario elementos diferentes que modifiquen el criterio expuesto, reitera la Sala que en el caso del servicio de promoción de ventas prestado por la actora ( . .), si bien fue realizado en el territorio nacional, su utilización no fue exclusiva y totalmente en el exterior, condición necesaria para la exención, razón por la cual no prospera el cargo . . . ./"
De esta manera, cuando una compañía en Colombia presta el servicio de promoción o intermediación de ventas al exterior contactando clientes en el país en virtud de lo cual percibe una comisión, el servicio no se utiliza total y exclusivamente en el exterior y por ende no se trata de la exportación de un servicio en los términos del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y del artículo lo del Decreto 1805 de 2010, en lo pertinente.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" — "Técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
Ministerio de Cultura
Decreto 2907
05-08-2010
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1379 de 2010 sobre la Red Nacional de Bibliotecas Públicas”
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artÃculo 189, numeral 11 de la Constitución PolÃtica, y en desarrollo de la Ley 1379 de 2010, y
Considerando
Que la ley 1379 de 2010 regula instrumentos para el funcionamiento y el desarrollo integral y sostenible de las bibliotecas públicas que integran la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, considerada de utilidad pública y social.
Que el artÃculo 30° de la ley 1379 de 2010 establece las sanciones pecuniarias a cargo de los responsables del Depósito Legal que no hubieran cumplido con esa obligación y señala que los mismos no pueden participar directamente o por interpuesta persona en procesos de contratación estatal para adquisición de libros y dotaciones bibliotecarias.
Que igualmente este último artÃculo determina que las sumas provenientes de las sanciones impuestas constituyen fondos especiales para inversión de la Biblioteca Nacional en su misión patrimonial.
Que el artÃculo 40° de la ley 1379 de 2010 agregó un parágrafo al artÃculo 125 del Estatuto Tributario mediante la creación de un fondo cuenta sin personerÃa jurÃdica al cual ingresarán las donaciones de personas jurÃdicas obligadas al pago del impuesto sobre la renta, con destino a las bibliotecas públicas de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas.
Decreta
CapÃtulo Primero
Incumplimiento del Depósito Legal
ArtÃculo 1°. Recursos por sanciones. De conformidad con el artÃculo 30° de la ley 1379 de 2010, las sanciones pecuniarias que imponga el Ministerio de Cultura, se recaudarán y apropiarán en el Presupuesto General de la Nación como fondos especiales para proyectos de inversión de la Biblioteca Nacional en el cumplimiento de su misión frente al Patrimonio Bibliográfico y Documental de la Nación.
ArtÃculo 2°. Información sobre incumplimiento del Depósito legal. El Ministerio de Cultura-Biblioteca Nacional deberá coordinar las formas de suministro de información de las Bibliotecas Públicas Departamentales sobre el incumplimiento del Depósito Legal en la jurisdicción de cada Departamento.
Del mismo modo, el Ministerio de Cultura-Biblioteca Nacional publicará en su página WEB, www.mincultura.gov.co, con actualización al último dÃa de cada mes calendario, la información relativa a los responsables del Depósito Legal que hubieran sido sancionados por incumplimiento del mismo y que, una vez en firme la sanción, no hubieran cumplido con dicho Depósito y no hubieran cancelado la totalidad de las sumas impuestas como sanción.
Esta información deberá ser consultada por las entidades estatales, teniendo en cuenta que dicha situación de incumplimiento impide participar directamente o por interpuesta persona en procesos de contratación estatal para adquisición de libros y dotaciones bibliotecarias.
Para estos fines se entiende por libro y por dotación bibliotecaria lo definido en los numerales 1 y 5 del artÃculo 2° de la ley 1379 de 2010.
CapÃtulo Segundo
Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional
Articulo 3°. Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y la Biblioteca Nacional. El fondo cuenta al que se refiere el parágrafo del artÃculo 125 del Estatuto Tributario, agregado por el artÃculo 40° de la ley 1379 de 2010, se denominará Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional.
A dicho fondo ingresarán las donaciones en dinero que efectúen las personas jurÃdicas obligadas al pago del impuesto sobre la renta, con destino a la construcción, dotación o mantenimiento de las bibliotecas públicas de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y de la Biblioteca Nacional.
Articulo 4°. Encargo fiduciario. El Ministerio de Cultura como administrador del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional, dará apertura a un encargo fiduciario contratado mediante los procedimientos definidos en la ley 80 de 1993 y normas modificatorias o reglamentarias, en el cual se administrarán las donaciones en dinero a las que se refiere el artÃculo anterior.
Articulo 5°. Situación de fondos. Los recursos del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional, no requerirán situación de fondos en materia presupuestal.
Articulo 6°. Destinación de recursos del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional. Los recursos del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional, se destinarán prioritaria mente a proyectos bibliotecarios en municipios de categorÃas 4, 5 Y 6 según metodologÃas que defina el Ministerio de Cultura, de acuerdo con el Plan Nacional de Lectura y Bibliotecas.
En todo caso, podrán destinarse a municipios de categorÃas diferentes, una vez atendida la priorización antes señalada, y siempre de acuerdo con el Plan Nacional de Bibliotecas Públicas.
Parágrafo Primero. Para el caso de donaciones en las que el destino de la donación estuviera previamente definido por el donante para una determinada biblioteca pública de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, tal situación deberá ser previamente avalada por el Ministerio de Cultura y la entidad estatal que maneje la respectiva biblioteca pública destinataria de la donación. Estos recursos, en todo caso, deberán ingresar y canalizarse a través del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional.
Parágrafo Segundo. En todos los casos, las donaciones que ingresen al Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional, deberán estar previamente consignadas en un acto de donación que celebre con el donante el Ministerio de Cultura con el cumplimiento de las formalidades legales, incluidas las previsiones del artÃculo 1458 del Código Civil. En el caso previsto en el parágrafo primero, en el acto de donación también deberá participar la entidad estatal respectiva que tenga a su cargo la biblioteca pública destinataria de la donación.
ArtÃculo 7°. Elegibilidad de proyectos. Para distribuir los recursos del Fondo entre las diferentes bibliotecas públicas de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, sin perjuicio de la prioridad antes señalada, y sin incluir aquà los casos de donaciones previamente aceptadas con un destino especial definido por el donante, podrán evaluarse proyectos presentados por las entidades que tengan a su cargo el manejo de la respectiva biblioteca pública, teniendo en cuenta como mÃnimo:
1. Presupuesto detallado del proyecto.
2. Estrategias de financiación que propone la entidad para concluir el proyecto.
3. Los demás requisitos que establezca el Ministerio de Cultura.
Parágrafo. Para los casos previstos en este artÃculo, el Ministerio de Cultura conformará un Comité de Evaluación de Proyectos, y definirá las modalidades de comunicación pública de las convocatorias.
ArtÃculo 8°. Certificados de Donación Bibliotecaria. El Ministerio de Cultura entregará al respectivo donante, el Certificado de Donación Bibliotecaria de que trata el parágrafo del artÃculo 125 del Estatuto Tributario, agregado por el artÃculo 40° de la ley 1379 de 2010, una vez perfeccionado el acto de donación y en cuanto los recursos hayan sido depositados por el donante en el encargo fiduciario contratado por dicho Ministerio para el efecto.
En el Certificado de Donación Bibliotecaria constarán como mÃnimo el año de la donación, entendiendo por tal la fecha en la que los recursos donados ingresan al encargo fiduciario, y el monto exacto de la misma.
ArtÃculo 9°. Amortización o aplicación del incentivo tributario. Conforme a lo previsto en el parágrafo del artÃculo 125 del Estatuto Tributario, agregado por el artÃculo 40° de la ley 1379 de 2010, los donantes amparados con el Certificado de Donación Bibliotecaria podrán deducir el 100% del valor donado respecto de la renta a su cargo correspondiente al perÃodo gravable en el que se realice la donación o, a su elección, amortizar dicho valor hasta en un término máximo de cinco (5) años gravables desde la fecha de la donación.
En todo caso, el contribuyente sólo podrá utilizar una cualquiera de las dos opciones señaladas en este artÃculo.
ArtÃculo 10°. Control. Los recursos del Fondo para el Fomento de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas y Biblioteca Nacional, son objeto de vigilancia por parte de los organismos de control del Estado.
ArtÃculo 11°. Donaciones en especie. Las donaciones en especie con destino a las bibliotecas públicas de la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, se regirán por las normas vigentes de dicho Estatuto y no se ciñen a los procedimientos y requisitos previstos en el parágrafo del artÃculo 125 del Estatuto Tributario, agregado por el artÃculo 40° de la ley 1379 de 2010,
En este caso la deducción o amortización del valor de la donación puede aplicarse en los mismos términos del artÃculo 90 de este decreto.
ArtÃculo 12° Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación,
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá. D.C. a los 05-08-2010.
OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR
Ministro de Hacienda y Crédito Público
PAULA MARCELA MORENO ZAPATA
Ministra de Cultura
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
CONCEPTO 034897 – 012
2010 MAYO 18
Bogotá D.C.
Ref: Consulta tributaria radicado número 18588 de 05/03/2010
De conformidad con el artÃculo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
TEMAÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Impuesto sobre la renta y complementarios
DESCRIPTORESÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â BENEFICIO NETO EXENTO DEL IMPUESTO
SOBRE LA RENTA
FUENTESÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â ArtÃculos 19, 358, del Estatuto Tributario, artÃculos
FORMALESÂ Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â 8 y 18 del Decreto 4400 de 2004.
PROBLEMA JURIDICO:
De acuerdo con lo establecido en el artÃculo 18 del Decreto 4400 de 2004, cuál es el año gravable en el que debe adicionarse como ingreso gravable el excedente o beneficio neto obtenido por un contribuyente del régimen tributario especial, que no cumple con los requisitos establecidos para su exención?
TESIS JURIDICA:
El beneficio neto o excedente obtenido por las entidades que pertenecen al régimen tributario especial, que con ocasión de un proceso de auditorÃa se detecte que no tiene el carácter de exento y que fue ejecutado en diferentes periodos gravables, se adicionará como ingreso gravable en la declaración del impuesto sobre la renta del periodo en que la administración detecte la no procedencia del beneficio.
INTERPRETACION JURIDICA:
El artÃculo 356 del Estatuto Tributario establece:
“/…Los contribuyentes a que se refiere el artÃculo 19, están sometidos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del veinte por ciento (20%)…/‒
El legislador determinó mediante el artÃculo 358 del Estatuto Tributario los requisitos que debe cumplir el beneficio neto o excedente para que goce de la calidad de exento:
“/…El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artÃculo anterior, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social.
El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artÃculo.
La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra…/â€
Por su parte, el Decreto 4400 de 2004 que reglamentó el artÃculo 19 y el TÃtulo VI, Libro I del Estatuto Tributario, precisó en el artÃculo 8 que el beneficio neto o execedente estará exento del impuesto sobre la renta cuando “…b) se destine y ejecute dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales establecidos por la asamblea general o máximo órgano directivo que haga sus veces, a una o varias de las actividades descritas en el literal anterior, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad …”
De acuerdo con la normatividad transcrita, es evidente que la calidad de exento del beneficio neto está condicionada a que la entidad lo destine y ejecute directa o indirectamente a programas que desarrollen su objeto social en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo o dentro de los plazos adicionales que establezca el máximo órgano directivo de la entidad. Como lo indicó anteriormente el Despacho:
“Desde esta perspectiva anota el tratadista Juan Carlos Jaramillo DÃaz, en su obra “Entidades sin Animo de Lucro – CaracterÃsticas y aplicaciones del Régimen Tributario” (Bogotá, Legis S. A., 4a edición, 2007, págs. 245-246):
El Estado, al establecer una polÃtica de beneficios tributarios a las organizaciones sin fines de lucro, está colocando al sujeto o a la actividad destinataria de la misma en una situación de privilegio con fines esencialmente extra fiscales, los cuales se traducen en las expresiones de interés público, beneficio público y de bienestar de la comunidad. La posibilidad para colocar a la organización en una situación de privilegio se da en función de que los excedentes por ellas generados se destinen a la realización de dichos objetivos que constituyen la razón de ser de las entidades.
…En otros términos los beneficios se entienden como el monto de ingresos tributarios que el Estado tendrÃa derecho a recibir, pero que deja de percibir por la operancia o aplicación de ventajas de carácter tributario concedidas por leyes o normas diferentes a la del presupuesto mismo para el logro de los fines estatales.
Para el caso que nos ocupa, los ingresos tributarios que normalmente pertenecen al Estado, pero que los deja de percibir, se dejan en poder de las organizaciones sin fines de lucro bajo el supuesto de que estas emplearán tales recursos en las actividades de beneficio a la comunidad y como una forma de coadyuvar el logro de las polÃticas económicas y sociales del Estado…” Concepto 106689 deDic 28/07
En este contexto, la legislación tributaria considera que si estas entidades no cumplen con la finalidad prevista, debe haber una consecuencia y en tal medida el beneficio neto que inicialmente fue tratado como exento deberá dejar de tener tal consideración y en consecuencia tratarse como ingreso gravado. Por ello el señalado Decreto 4400 de 2004 consagró en el artÃculo 18:
“/…A los contribuyentes del régimen tributario especial les son aplicables las normas de procedimiento y sanción establecidas en el Estatuto Tributario.
Si la Administración de Impuestos, con ocasión‘ de un proceso de auditorÃa, encuentra que el beneficio neto o excedente no cumple los requisitos aquà establecidos para su exención y este fue ejecutado en diferentes perÃodos gravables, será adicionado como ingreso gravable en el año que la Administración lo detecte. Igual procedimiento se seguirá en el caso que se establezca que el contribuyente debe tributar conforme al régimen tributario ordinario…/”
Como se observa, este artÃculo establece una consecuencia en el caso en que la entidad que goza de tratamiento preferencial en el impuesto sobre la renta, no cumpla con los presupuestos legales que la hacen acreedora al mismo, por ello, se reitera, el beneficio neto exento en determinado periodo fiscal, dejará de tener tal condición y se considerará como ingreso gravable. Esta consideración de ingreso gravable se hará en el año en que la Administración detecte el hecho, el cual bien puede ser diferente al perÃodo en que se generó o en el que debió ejecutarse el beneficio neto.
Es importante señalar que en este evento el beneficio neto o excedente se trata como exento en el periodo gravable de su obtención, pero dicho tratamiento está condicionado a una destinación y ejecución que se realiza en el o en los periodo(s) gravable(s) siguiente(s) a su obtención, lo cual conlleva a que por lógica elemental si no se cumple la condición se debe adicionar en el periodo en que se detecte, de lo contrario no podrÃa hacerse efectiva la finalidad de la Ley y su control correspondiente por parte de la autoridad tributaria.
En consecuencia el beneficio neto o excedente que en principio gozó de la exención, se adicionará corno ingreso gravable a la declaración del impuesto sobre la renta, del periodo gravable que está siendo objeto de investigación y en el cual la Administración en ejercicio de sus facultades de fiscalización detecto la no procedencia de la exención.
Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión JurÃdica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurÃdica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.qov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vÃnculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión JurÃdica.
Atentamente,
 CAMILO ANDRÉS RODRIGUEZ VARGAS
Director de Gestión JurÃdica
RECURSO DE RECONSIDERACION – Término para resolverlo / NOTIFICACION PERSONAL – Procede para las providencias que resuelven recursos / AVISO DE CITACION – No es una notificación por correo. No es un acto administrativo / CITACION – Los diez días para que el contribuyente se notifique personalmente se cuentan desde la introducción al correo del aviso
Según los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario la DIAN tiene un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Si dentro del plazo en mención el recurso no se ha resuelto, debe entenderse fallado a favor del recurrente. Por su parte, el artículo 565 inciso 2 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, dispone que “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. Así, el acto que decide el recurso de reconsideración debe notificarse personalmente y solo en caso de que esto no sea posible, debe notificarse por edicto. Por su parte, el envío del aviso de citación no puede entenderse como una notificación por correo. Es solo el medio que utiliza la Administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos para notificarse personalmente de la decisión del recurso. Además, la citación para notificación no es un acto administrativo. No crea, modifica ni extingue una situación jurídica. Por lo tanto, no hace parte de las decisiones que deben notificarse por correo, según el artículo 565 inciso primero del Estatuto Tributario. En consecuencia, los diez (10) días que tiene el administrado para notificarse personalmente de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, deben contarse a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, como lo prevé el artículo 565 del Estatuto Tributario. Y, no desde el recibo de la citación, como lo pretende la actora en aplicación del artículo 566 ibídem.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 734
NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos del aviso de citación se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 21 de febrero de 1992, Rad. 3767, M.P. Guillermo Chahín Lizcano y 3 de diciembre del 2009, Rad. 17111 y 17041, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y M.P. William Giraldo Giraldo, respectivamente.
EXPENSAS NECESARIAS- Deducibilidad: requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad / ACTIVIDAD PRODUCTORA DE RENTA-Expensas necesarias deducibles: requisitos / ESTAMPILLAS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES – Gravámenes que debe soportar quien contrate con aquellas
Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta. Sin estos no se puede obtener la renta. Son indispensables, aunque no sean permanentes sino esporádicos. Lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”. Entonces, se excluyen los gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos y los puramente útiles o convenientes. Por su parte, la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o salida de recursos del contribuyente guarden relación de causa-efecto, con la actividad generadora de renta de este. El vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que se desarrolla (el objeto social principal o secundario), que es la que produce la renta del contribuyente, de tal manera que sin la expensa no es posible obtenerla. Y, la proporcionalidad del gasto atiende a la magnitud que las erogaciones representan dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta). Debe medirse en cada caso, según la actividad económica que se lleve a cabo y la costumbre comercial para el sector. Así, el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir. Según las regulaciones locales, en concordancia con las leyes que las crean, las estampillas se pagan por la realización de ciertos actos, contratos o actuaciones con entidades públicas. En consecuencia, son gravámenes que debe soportar quien contrate con aquellas.
NOTA DE RELATORIA: Sobre expensas necesarias se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de Sentencia de 12 de mayo de 2005, Rad. 13614, M.P. Héctor J. Romero Díaz. Sobre la relación de causalidad se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 25 de septiembre de 1998, Rad. 9018, M.P. Delio Gómez Leyva;, 13 de octubre del 2005, Rad. 13631, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 2 de agosto del 2006, Rad. 14549, M.P. Ligia López Díaz; 12 de diciembre del 2007, Rad. 15856, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; 24 de julio del 2008, Rad. 16302, M.P. Ligia López Díaz y 1 de octubre del 2009, Rad. 16286 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre la proporcionalidad se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 1 de octubre del 2009, Rad. 16286. M.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre estampillas se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 24 de julio del 2008, Rad. 16302 M.P. Ligia López Díaz.
ESTAMPILLAS PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL, PRO ELECTRIFICACION RURAL, PRO UNIVERSIDAD DEL VALLE, PRO DEPORTE MUNICIPAL – Deducibilidad / DESCUENTOS POR ESTAMPILLAS EN LA VENTA DE ENERGIA – Deducibilidad / DEDUCCION POR IMPUESTOS – Para que proceda deben cumplirse los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario
Los pagos por estampillas son expensas necesarias para DICEL E.S.P. Son obligatorios para esta cuando contrata con entidades públicas y le permiten desarrollar su actividad. Ello, porque tales pagos se hicieron como consecuencia de la celebración de contratos en los que las entidades públicas en mención vendieron energía a DICEL. Y, el objeto social de esta es precisamente distribuir y comercializar energía eléctrica que necesariamente requiere para desarrollar su actividad generadora de renta. Los citados pagos también guardan relación de causalidad con la actividad de DICEL. Son obligatorios para la celebración de ciertos contratos que, a su vez, le permiten el cumplimiento de su objeto social y la obtención de rentas. Así, el pago de estampillas por los contratos con entidades públicas (causa), le permite a DICEL desarrollar su actividad generadora de renta. De otra parte, el criterio comercial con el que deben analizarse los presupuestos de necesidad y proporcionalidad, supone que la carga que asume la contribuyente para realizar su objeto social, sea una expensa normal, acostumbrada y necesaria en su actividad productora de renta. En este caso, si DICEL no hubiera pagado las estampillas no podría celebrar contratos con entidades públicas que, a su vez, le permiten la obtención de la renta. Por último, el hecho de que solo ciertos impuestos sean deducibles (artículo 115 del Estatuto Tributario), no significa que otros tributos no lo sean, según la norma general del artículo 107 del Estatuto Tributario. Eso sí, en cada caso debe analizarse si se cumplen los requisitos de la última norma en mención.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107
NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducibilidad del pago por estampillas se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 24 de julio de 2008, Rad. 16302, M.P. Ligia López Díaz.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010)
Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05247-01(16557)
Actor: COMPAÑIA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. contra la sentencia de 2 de febrero del 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El fallo negó las pretensiones de la demanda que instauró la recurrente contra los actos que modificaron la declaración de renta de DICEL S.A. E.S.P por el 2000.
ANTECEDENTES
El 6 de abril del 2001, la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P., con domicilio en Palmira, en adelante DICEL E.S.P, presentó la declaración de renta del 2000 en la que determinó un saldo a favor de $608.507.000 (folio 553 c.a).
El 8 de agosto del 2001, DICEL E.S.P. solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor declarado. Con la petición presentó la póliza de cumplimiento otorgada por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. (folios 312 a 314 vto c.a).
Por Resolución 126 de 16 de agosto del 2001, la DIAN ordenó la devolución de la suma solicitada por DICEL E.S.P.
En desarrollo del programa saldos a favor en renta (FS), previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN practicó a DICEL E.S.P. Liquidación Oficial de Revisión 15064200300029 de 2 de septiembre del 2003. En ella, le rechazó deducciones por el pago de estampillas departamentales ($293.937.000) y le impuso sanción por inexactitud ($124.267.000). Como consecuencia, LA DIAN redujo el saldo a favor de $608.507.000 a $406.573.000 (folios 68 a 75 vto c.a).
El 3 de septiembre del 2003, LA DIAN notificó a DICEL E.S.P la liquidación oficial de revisión, (folio 67 c.a). Y, el 4 del mismo mes, a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. (folio 57 c.a).
Tanto DICEL E.S.P. como la Aseguradora, como garante de aquella, interpusieron recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión (folios 25 a 34 y 38 a 51 c.a).
Por Resolución 150012004000010 de 5 de agosto del 2004, notificada por edicto el 6 de septiembre del mismo año, la DIAN confirmó la liquidación recurrida.
LA DEMANDA
La COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. pidió la nulidad de los actos que modificaron la declaración de renta del 2000, presentada por DICEL E.S.P. Como consecuencia, solicitó que se declare que no existe obligación de pagar las sumas determinadas en los actos acusados. Y, que no debe responder solidariamente por el pago de aquellas.
La demandante invocó como violados los artículos 29, 95 num 9 y 363 de la Constitución Política; 31 del Código de Procedimiento Civil; 48 del Código Contencioso Administrativo; 107, 564, 565, 566, 569, 647, 683, 732 y 734 del Estatuto Tributario, por las razones que se sintetizan de la siguiente manera:
La Aseguradora tiene legitimación para actuar. Ello, porque garantizó la devolución del saldo a favor de DICEL E.S.P. que fue modificado por la liquidación oficial de revisión (artículo 860 numeral 2 del Estatuto Tributario).
La DIAN le notificó indebidamente el acto que resolvió el recurso de reconsideración, porque no envió la citación para la notificación personal a la dirección que la Aseguradora indicó.
Y, porque fijó y desfijó el edicto de manera extemporánea. Ello, porque contó el término para la notificación personal, desde la fecha de introducción al correo del aviso de citación y no del recibo de dicho acto (artículo 566 del Estatuto Tributario).
Debido a las irregularidades en mención, la Aseguradora se notificó de la decisión del recurso, por conducta concluyente, cuando presentó la demanda.
En consecuencia, se produjo el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración. Este se interpuso el 2 de octubre de 2003 y el acto que lo decidió se notificó, por conducta concluyente, por fuera del plazo legal.
La DIAN desconoció el artículo 107 del Estatuto Tributario. Las contribuciones por estampillas que pagó DICEL E.S.P. son expensas que provienen de la ley. Corresponden al período discutido. Son necesarias para la generación del ingreso de la contribuyente. Guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta. Y, son proporcionales, porque solo representan el 0.0069% del total de los ingresos de DICEL.
La demandada no podía aplicar el artículo 115 del Estatuto Tributario. Esa norma se refiere a algunos impuestos que son deducibles. No obstante, los pagos que hizo DICEL E.S.P. son contribuciones.
La DIAN vulneró los principios de justicia y equidad. No tuvo en cuenta la capacidad contributiva de DICEL E.S.P., que puede verse afectada si no se pagan las contribuciones por estampillas, porque aquella no podría celebrar contratos públicos.
La sanción por inexactitud es improcedente. La expensa solicitada por DICEL es deducible. No se demostró que se causó daño a la Administración. Lo que hubo fue una diferencia de criterios sobre el alcance del derecho aplicable.
De otra parte, no se utilizaron datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados. La misma DIAN precisó que el concepto “otros gastos-contratos” corresponde a los pagos por estampillas.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN no contestó la demanda.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Los motivos de la decisión se sintetizan así:
El acto que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en debida forma. La citación se envió a la dirección informada por la Aseguradora. Además, el edicto se fijó pasados los diez días desde el envío de la citación por correo, como lo ordena el artículo 565 del Estatuto Tributario.
No se configuró el silencio administrativo positivo. El recurso se interpuso el 24 de octubre del 2003 y el edicto se desfijó el 6 de septiembre del 2004, esto es, dentro del plazo legal.
Los pagos por estampillas que hizo DICEL E.S.P. no son deducibles. No reúnen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Ello es así, porque esos pagos no tienen relación de causalidad con la actividad de DICEL, que es la comercialización y distribución de energía. Tampoco son deducibles con base en el artículo 115 del Estatuto Tributario, porque no se encuentran allí previstos.
La sanción por inexactitud fue debidamente impuesta. La deducción por estampillas no tenía respaldo legal. El desconocimiento de las normas aplicables al caso no constituye error de apreciación.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La demandante reiteró íntegramente los argumentos de la demanda. Y, añadió:
La sentencia se motivó falsamente. No es cierto que la DIAN hizo efectiva la póliza de cumplimiento.
La Aseguradora actuó como responsable solidaria de DICEL E.S.P. para demandar la liquidación oficial de revisión, de la que depende la sanción por devolución improcedente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La DIAN alegó de conclusión en los siguientes términos:
El acto que decidió el recurso de reconsideración se notificó en debida forma. La DIAN envió la citación a la dirección informada por la demandante. Y, fijó y desfijó el edicto de acuerdo con la ley.
El silencio administrativo positivo no se configuró. El recurso de reconsideración se profirió según los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.
La deducción solicitada por la demandante no cumple los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. No constituye una expensa necesaria. DICEL no requiere del pago de la contribución para obtener los ingresos provenientes de su actividad. Además, ese pago corresponde a actividades que no son normalmente acostumbradas ni obedecen a un criterio comercial.
Así mismo, las estampillas no tienen relación de causalidad con la actividad de DICEL E.S.P. Su pago se destina a las entidades establecidas en las normas departamentales.
La demandante reiteró los planteamientos de la demanda y del recurso.
El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo apelado, porque:
La sentencia se sustentó bien. Aun cuando enunció erróneamente el problema jurídico, hizo el análisis de los cargos propuestos por la actora, por lo que el yerro en mención es irrelevante.
La notificación por edicto se hizo en debida forma. La citación se envió por correo a la dirección señalada por la actora en el recurso de reconsideración. Y, el edicto se fijó y desfijó dentro del término del artículo 565 del Estatuto Tributario.
El silencio administrativo positivo no se configuró. El recurso se resolvió dentro del plazo de los artículos 732 y 734 ibídem.
El rechazo de los pagos por estampillas debe mantenerse. No son expensas necesarias para el negocio y no pueden determinarse con criterio comercial. Como las contribuciones no están incluidas dentro del artículo 115 del Estatuto Tributario, no corresponde discutir si tienen o no relación de causalidad.
La sanción por inexactitud debe mantenerse. No hubo diferencias de criterio. Las normas sobre expensas y deducibilidad de impuestos son claras.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los que LA DIAN modificó la declaración de renta del 2000 presentada por DICEL E.S.P, sociedad garantizada por la demandante, aquí recurrente.
En concreto, la Sala estudia si hubo silencio administrativo positivo frente al acto que resolvió el recurso de reconsideración. Para ello analiza si dicha decisión se notificó en debida forma.
También define si eran deducibles para DICEL E.S.P. los pagos por estampillas departamentales. Y, en caso negativo, si debía imponérsele la sanción por inexactitud.
En primer lugar, no asiste razón a la Aseguradora cuando alega que la sentencia apelada se motivó falsamente, porque el a quo sostuvo que la controversia radica en que la DIAN hace efectiva la póliza de cumplimiento.
Ello, porque si bien es cierto que el Tribunal se equivocó al enunciar el problema jurídico, también lo es que resolvió todos los cargos de la demanda, relativos a la ilegalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de DICEL E.S.P.
No sobra señalar que la Aseguradora demandó la nulidad de los actos que modificaron la declaración de renta de DICEL, en calidad de responsable solidaria de esta, según el artículo 860 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, porque DICEL E.S.P. presentó la solicitud de devolución del saldo a favor de su declaración (folio 340 c.ppal), con la póliza de cumplimiento otorgada por la actora (folios 312 a 314 c.ppal). Y, dentro del término de vigencia de la póliza la DIAN notificó a la demandante la liquidación de revisión.
En consecuencia, la actora se hizo solidariamente responsable por las sumas devueltas y por la sanción por improcedencia de la devolución, que depende de la citada liquidación.
En relación con el silencio administrativo positivo respecto del acto que decidió el recurso de reconsideración, la Sala precisa:
La demandante alegó que LA DIAN notificó irregularmente el acto que decidió el recurso de reconsideración, porque envió el aviso de citación a una dirección distinta a la informada. Y, porque fijó y desfijó el edicto sin tener en cuenta que los diez (10) días para la notificación personal deben contarse a partir del día siguiente al del recibo del aviso de citación.
También sostiene que como se notificó por conducta concluyente el día en que presentó la demanda, se configuró el silencio positivo respecto de la decisión del recurso de reconsideración.
Pues bien, según los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario la DIAN tiene un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Si dentro del plazo en mención el recurso no se ha resuelto, debe entenderse fallado a favor del recurrente.
Por su parte, el artículo 565 inciso 2 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, dispone que “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”.
Así, el acto que decide el recurso de reconsideración debe notificarse personalmente y solo en caso de que esto no sea posible, debe notificarse por edicto.
Por su parte, el envío del aviso de citación no puede entenderse como una notificación por correo. Es solo el medio que utiliza la Administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos para notificarse personalmente de la decisión del recurso.
Además, la citación para notificación no es un acto administrativo. No crea, modifica ni extingue una situación jurídica. Por lo tanto, no hace parte de las decisiones que deben notificarse por correo, según el artículo 565 inciso primero del Estatuto Tributario.
En consecuencia, los diez (10) días que tiene el administrado para notificarse personalmente de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, deben contarse a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, como lo prevé el artículo 565 del Estatuto Tributario. Y, no desde el recibo de la citación, como lo pretende la actora en aplicación del artículo 566 ibídem.
En este asunto, la demandante interpuso recurso de reconsideración el 24 de octubre del 2003. En el escrito informó como dirección para notificaciones, la calle 85 No 21-22, oficina 208 de Bogotá (folio 25 a 34 c.a).
El recurso se decidió por Resolución 15001200400010 de 5 de agosto del 2004 que confirmó la liquidación oficial recurrida (folios 15 a 21 c.a).
El 6 de agosto del 2004 la demandada envió a la actora, por correo certificado, la citación para notificación personal del acto que decidió el recurso de reconsideración.
La dirección a la que envió la citación fue precisamente la calle 85 No 21- 22, oficina 208 (folio 13 c.a). En consecuencia, la citación se dirigió a la dirección informada por la actora.
De otra parte, como el aviso de citación se envío por correo el 6 de agosto del 2004 (folio 13 c.a), los diez (10) días que tenía la Aseguradora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del día hábil siguiente a dicha fecha y no desde cuando la actora alegó que recibió el aviso (17 de agosto del 2004).
Por lo tanto, la fijación en el edicto entre el 24 de agosto y el 6 de septiembre del 2004 (folio 11 c.a), se hizo oportunamente.
A su vez, como, se repite, el recurso se presentó el 24 de octubre del 2003, la DIAN debía resolverlo y notificarlo hasta el 24 de noviembre del mismo año. Y, comoquiera que el 6 de septiembre de 2004, la demandada notificó a la Aseguradora la decisión del recurso, no se configuró el silencio administrativo positivo respecto de esta.
Frente al rechazo de los pagos por estampillas, la Sala advierte:
En la declaración de renta del 2000, DICEL E.S.P incluyó deducciones por $293.937.000, por pagos de estampillas departamentales. La DIAN rechazó la deducción porque no cumple los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Pues bien, el artículo 107 del Estatuto Tributario establece:
“ART. 107.- Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, tenido en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.”
Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta. Sin estos no se puede obtener la renta. Son indispensables, aunque no sean permanentes sino esporádicos. Lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”. Entonces, se excluyen los gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos y los puramente útiles o convenientes.
Por su parte, la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o salida de recursos del contribuyente guarden relación de causa-efecto, con la actividad generadora de renta de este. El vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que se desarrolla (el objeto social principal o secundario), que es la que produce la renta del contribuyente, de tal manera que sin la expensa no es posible obtenerla.
Y, la proporcionalidad del gasto atiende a la magnitud que las erogaciones representan dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta). Debe medirse en cada caso, según la actividad económica que se lleve a cabo y la costumbre comercial para el sector. Así, el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir .
En este caso, DICEL E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios con domicilio en Palmira. Su actividad principal es la comercialización y distribución de energía eléctrica, gas combustible y otros “energéticos” tanto de servicio domiciliario como de venta en bloque (folio 103 vto c.a).
En el 2000 DICEL incurrió en pagos por concepto de estampillas departamentales y municipales. Estos se hicieron a la Electrificadora de Santander E.S.P. ($25.639.144) y a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ($268.297.525).
Las estampillas pro desarrollo departamental, pro electrificación rural, pro Universidad del Valle y pro deporte municipal, que generaron los pagos de DICEL, son tributos departamentales y municipales creados por mandato legal.
Según las regulaciones locales, en concordancia con las leyes que las crean, las estampillas se pagan por la realización de ciertos actos, contratos o actuaciones con entidades públicas. En consecuencia, son gravámenes que debe soportar quien contrate con aquellas.
Las dos empresas destinatarias de los pagos de DICEL E.S.P. son entidades públicas que suscribieron con aquella contratos de venta de energía. Los pagos se encuentran debidamente acreditados. Figuran las facturas, los cheques girados por la actora, las notas internas de contabilidad y los registros de libros auxiliares “transacciones por cuenta/ beneficiario” (folios 152 a 155, 176, 177 y 371 y 372 c.a). Además, la DIAN no cuestionó la realidad de las erogaciones (folios 59 a 66 c.a).
En este caso, los pagos por estampillas son expensas necesarias para DICEL E.S.P. Son obligatorios para esta cuando contrata con entidades públicas y le permiten desarrollar su actividad. Ello, porque tales pagos se hicieron como consecuencia de la celebración de contratos en los que las entidades públicas en mención vendieron energía a DICEL. Y, el objeto social de esta es precisamente distribuir y comercializar energía eléctrica que necesariamente requiere para desarrollar su actividad generadora de renta.
Los citados pagos también guardan relación de causalidad con la actividad de DICEL. Son obligatorios para la celebración de ciertos contratos que, a su vez, le permiten el cumplimiento de su objeto social y la obtención de rentas. Así, el pago de estampillas por los contratos con entidades públicas (causa), le permite a DICEL desarrollar su actividad generadora de renta.
De otra parte, el criterio comercial con el que deben analizarse los presupuestos de necesidad y proporcionalidad, supone que la carga que asume la contribuyente para realizar su objeto social, sea una expensa normal, acostumbrada y necesaria en su actividad productora de renta. En este caso, si DICEL no hubiera pagado las estampillas no podría celebrar contratos con entidades públicas que, a su vez, le permiten la obtención de la renta .
Además, el pago de estampillas ($293.937.000), es un gasto proporcional. Representa apenas el 0.0069% de los ingresos brutos de DICEL por el 2000 ($42.789.346.000), por lo que es una cifra razonable respecto de los ingresos obtenidos por la contribuyente en desarrollo de su actividad económica.
A su vez, es inequitativo el desconocimiento de costos y gastos en los que por mandato legal debe incurrir el contribuyente, para desarrollar su actividad económica. Ello, porque son gastos cuya realidad resulta incuestionable .
Por último, el hecho de que solo ciertos impuestos sean deducibles (artículo 115 del Estatuto Tributario), no significa que otros tributos no lo sean, según la norma general del artículo 107 del Estatuto Tributario. Eso sí, en cada caso debe analizarse si se cumplen los requisitos de la última norma en mención.
Las razones expuestas son suficientes para aceptar como deducción los pagos por estampillas efectuados por DICEL en el 2000, puesto que se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada. En su lugar, se anularán los actos que modificaron la declaración de renta del 2000, presentada por DICEL.
Y, como restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de la citada declaración. No habrá lugar a declarar que la Aseguradora no es responsable solidaria por el pago de las sumas determinadas en los actos que se anulan, pues, al anularse la liquidación de revisión desaparece la causa de la solidaridad (artículo 860 del Estatuto Tributario).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 2 de febrero del 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida dentro del proceso de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. contra LA DIAN. En su lugar, dispone:
ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 15064200300029 de 2 de septiembre del 2003 y la Resolución 150012004000010 de 5 de agosto del 2004, que modificaron la declaración de renta de la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P., correspondiente al 2000.
A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración de renta presentada por la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P., correspondiente al 2000.
NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
RECONÓCESE personería a la abogada AMPARO MERIZALDE DE MARTÍNEZ como apoderada de la DIAN.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
WILLIAM GIRALDO GIRALDO
generales.
(Sentencias de 26 de noviembre de 1993, exp. 4842 C.P. Jaime Abella Zárate y de 13 de abril del 2005, exp.14279 C.P. María Inés Ortiz Barbosa).
Corte constitucional
Sentencia C-815
18-11-2009
Referencia: expediente D-7734
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 260-10 literal b) del Decreto 624 de 1989 (parcial), modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003 y los artículos 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006.
Demandante: Ignacio Rafael Vélez Vergara.
Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
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DIAN
Concepto 76733
18-09-2009
Tema. Impuesto sobre la renta.
Descriptores. Rentas exentas. Servicios Hoteleros.
***
Ref: Consulta Tributaria radicada bajo el número 53047 de 18/06/2009.
Cordial saludo doctor Obando:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional y en materia aduanera y cambiaria en lo de competencia de la DIAN.
Para dar respuesta a su consulta referente a si procede la exención prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario para los propietarios de suites hoteleras gravadas como predios sirvientes para que el operador las use en la operación del establecimiento hotelero, me permito señalar lo siguiente:
Sea lo primero señalar que los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, fueron reglamentados por los artículos 3 a 9 del Decreto 2755 de 2003, modificado por el decreto 920 de 2009, donde de manera expresa se hace referencia a los servicios hoteleros exentos.
Sobre el tema, el concepto 031613 del 21 de mayo de 2004, señala:
(…)
Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley General de Turismo No. 300 de 1996, se entiende por prestador de servicios turísticos a toda persona natural o jurídica que habitualmente proporcione, intermedie o contrate directa o indirectamente con el turista, la prestación de los servicios a que se refiere esta ley y que se encuentre inscrito en el registro nacional de turismo.
De la interpretación armónica de las normas transcritas, se colige que los beneficiarios de la renta exenta generada en la prestación de servicios hoteleros, son los prestadores del servicio y estos son excluyentes: el propietario del establecimiento hotelero cuando sea operado por éste, o el arrendatario en su calidad de operador (…) (Resaltado y subrayado fuera de texto).
Por otra parte, el concepto 075190 del 4 de noviembre de 2004 en precisa:
(…) para que proceda la exención los servicios hoteleros deben ser prestados directamente por el establecimiento hotelero o por el operador del mismo, y deben estar vinculados, de igual forma, al contrato de hospedaje. (Se subraya y resalta).
De lo anterior se concluye claramente que la exención otorgada por los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, cobija exclusivamente al establecimiento hotelero (el propietario que desarrolla la actividad), y/o al operador de éste – según el caso, que se encuentre inscrito en el registro nacional de turismo, y que además cumpla los requisitos de señalados en la ley como en el reglamento para la obtención del beneficio tributario. En este entendido, son ellos quienes podrán reflejar este beneficio en su declaración tributaria ya que directamente prestan los servicios hoteleros y perciben de primera mano las rentas producto de tal actividad.
En consecuencia, las rentas que reciben los propietarios de las unidades habitacionales privadas o suites de hoteles por parte del operador hotelero, no pueden ser objeto del beneficio fiscal toda vez que este recae en quien directamente presta los servicios hoteleros, que para el caso objeto de consulta es el operador. Téngase en cuenta que la exención está condicionada a los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles o los remodelados, y no respecto del tipo de contrato mediante el cual los propietarios de suites permiten el uso de dichos inmuebles por parte de los operadores para la prestación de los mencionados servicios.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.
Atentamente,
CAMILO VILLARREAL G
Delegado- Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Decreto 4299
13-11-2008
Por medio del cual se promulga el “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D.C., el 31 de marzo de 2005.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En uso de las facultades que le otorga el artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política de Colombia y en cumplimiento de la Ley 7 de 1944, y
CONSIDERANDO:
Que la Ley 7ª del 30 de noviembre de 1944, en su artículo primero dispone que los Tratados, Convenios, Convenciones, Acuerdos, Arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, no se considerarán vigentes como leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente;
Que la misma ley en su artículo segundo ordena la promulgación de los tratados y convenios internacionales una vez sea perfeccionado el vínculo internacional que ligue a Colombia;
Que el Congreso Nacional, mediante la Ley 1082 del 31 de julio de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.796 del 29 de octubre de 2007, aprobó el “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005;
Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-383 del 23 de abril de 2008, declaró exequible la Ley 1082 del 31 de julio de 2006 y el “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005;
Que el 23 de julio de 2008, los Gobiernos de Colombia y España, realizaron el Canje de Instrumentos de Ratificación del “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D.C., el 31 de marzo de 2005. En consecuencia, el citado instrumento internacional entró en vigor para Colombia el 23 de octubre de 2008, de acuerdo a lo previsto en su artículo 28 numeral 2;
DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO: Promúlgase el “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005.
(Para ser transcrito en este lugar, se adjunta fotocopia del texto de la “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., a los 13 NOV 2008
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
JAIME BERMUDEZ MERIZALDE
Ministro de Relaciones Exteriores
“Consejo de Estado
Expediente 16302
24 de julio de 2008
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de TAPAS ALBERT LTDA., contra la liquidación oficial de revisión del impuesto de renta de 2002.
ANTECEDENTES
El 7 de abril de 2003 TAPAS ALBERT LTDA., presentó la declaración de renta correspondiente al año gravable de 2002.
La DIAN mediante el Requerimiento Especial 310632004000278 de 26 de abril de 2004 propuso la modificación del impuesto de renta de la sociedad porque no procedían las "otras deducciones" por $375.358.773 de conformidad con el artículo 107 del Estatuto Tributario. Se propuso la imposición de la sanción por inexactitud por $210.201.000.
Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN practicó Liquidación Oficial de Revisión 310642005000011 de 18 de enero de 2005 en los mismos términos del requerimiento especial.
DEMANDA
TAPAS ALBERT Ltda., acudió directamente a la jurisdicción y solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y a título de restablecimiento pidió que se confirmará la liquidación privada del impuesto de renta presentada por el año gravable 2002.
Invocó como normas violadas los artículos 107 y 647 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:
1. Interpretación equivocada del artículo 107 del Estatuto tributario al rechazar la deducción por el pago de estampillas: pro-hospitales, pro-ancianos, anos, pro-desarrollo y ordenanzas.
Según el artículo 107 del Estatuto Tributario y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para que una expensa sea deducible debe tener relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad respecto de las actividades productoras de renta, sin embargo, la DIAN en el acto acusado acude a la interpretación oficial plasmada en el Concepto 0048464 de 2 de Agosto de 2002 que versa sobre una contribución diferente a la del litigio (cuota de fomento hortifrutícola) y quebranta el artículo 107 citado porque predica la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad respecto del ingreso.
La DIAN señala que el pago de las estampillas no tiene relación de causalidad con los ingresos que corresponde a fabricación de tapas de seguridad para licores, ni son necesarios para que el contribuyente fabrique las tapas y comercialice el producto, lo que significa que confunde los conceptos de costo y gasto o expensa.
El costo debe tener relación de causalidad directa con el ingreso y ser necesario para producirlo; el gasto o expensa, la debe tener solo con la actividad productora de renta.
Los artículos 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993 señalan las diferencias desde el punto de vista contable de los costos y los gastos y, bajo la óptica fiscal el artículo 66 del Estatuto Tributario también hace la distinción.
La relación de causalidad, así como la necesidad y proporcionalidad de las expensas deben ser apreciadas de acuerdo con cada actividad en particular, por eso no es aplicable el Concepto Oficial citado para desconocer el gasto, porque éste se refiere a la actividad hortofrutícola, en la cual sí es cierto que para "generar ingresos provenientes de la producción y venta de frutas y hortalizas, se puede prescindir del pago de la contribución", aspecto diferente al de TAPAS ALBERT Ltda., cuya actividad productora de renta consiste en la fabricación de tapas de seguridad para licores, las cuales son fabricadas a pedido de las empresas licoreras del País y por ser la fabricación de licores un monopolio del Estado, él es su único cliente.
Así las cosas, el pago de las estampillas en las compras que realizan las empresas licoreras, viene a ser un gasto de comercialización y por tanto una expensa absolutamente necesaria para la actividad de la sociedad, pues, éstas empresas lo descuentan al momento del pago y la demandante no tiene la posibilidad de sustraerse al pago de las estampillas, mientras que en la actividad hortofrutícola es dable desarrollar la actividad comercial sin cancelar la contribución parafiscal de la ley 118 de 1994.
2. Interpretación equivocada del artículo 647 del Estatuto Tributario
No se configuró el hecho sancionable conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues no es inexactitud la solicitud de una expensa establecida por la propia Administración. Al contrario, lo que realmente existe es una diferencia de criterios sobre al derecho aplicable porque la DIAN iguala improcedencia a inexistencia, aspecto que no contempla el artículo citado, circunstancia que excluye la sanción.
No se omitió ningún dato, ni se declaró ningún gasto inexistente, porque el descuento de las estampillas por parte de las industrias de licores fue verificado por la DIAN con los documentos soportes presentados con ocasión de la visita ordenada por auto de verificación o cruce 310632003000144 de 29 de enero de 2004.
Tampoco se utilizaron datos o factores, equivocados, incompletos o desfigurados pues la misma DIAN precisó en la liquidación de revisión que el concepto "Otros gastos-Contratos" corresponde a descuentos realizados en el momento del pago de algunos clientes por concepto de estampillas.
OPOSICIÓN
La DIAN expuso los siguientes argumentos de defensa:
Conforme a los artículos 107 y 177 del Estatuto Tributario, la compra de estampillas no guarda relación de causalidad con la producción de renta, ni es necesaria para su obtención, pues, el ingreso se obtiene independientemente del impuesto como tal y por tanto, éste no entra a formar parte del bien o servicio. Además, según el artículo 115 del Estatuto Tributario los impuestos de ICA y predial son los únicos deducibles del impuesto de renta, siempre y cuando tengan relación de causalidad con la renta del contribuyente.
El concepto solicitado como deducción no cumple con el requisito de necesidad, pues no es un gasto forzoso e insuperable, es un gravamen obligatorio que tiene como destinación específica cubrir gastos que ocasione el funcionamiento de determinadas entidades y empresas Estatales (Edicundi, Industria Licorera del Valle, Tesorería Departamental de Caldas, etc.). Tampoco reúne el requisito de causalidad pues el pago se destina a la entidad que ejerce inspección, control y vigilancia1.
Según las sentencias C-0465 de 25 de octubre de 1993 y C-040 del mismo año, las tasas son ingresos tributarios establecidos unilateralmente por el Estado que sólo se hacen exigibles cuando el particular decida usar el servicio público correspondiente. Su finalidad es la recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación del servicio, es decir, el financiamiento del servicio prestado.
Este concepto es diferente de las contribuciones parafiscales que son obligatorias y no tienen una contraprestación directa y equivalente a cargo del Estado.
Las erogaciones controvertidas no corresponden a la definición de tasas pues no comportan el carácter de contraprestación, ni el pago es correlativo a los beneficios recibidos. Además, las estampillas son obligatorias para quienes contraten con ciertas entidades del Estado, no tienen el carácter de opcionales como si lo tienen las tasas; el contribuyente no recibe un servicio por parte del Estado por su pago, pues los beneficiados son las personas, actividades o entidades en cuyo favor se establecen las estampillas. Por ello, los ingresos de la sociedad no se originan por el hecho de pagar una estampilla o no.
1 Para precisar el alcance de estos requisitos citó las Sentencias de la Sección de 21 de agosto de 1998, Expediente 8906 y de 25 de septiembre de 1998, Expediente 9018 y el Concepto Unificado 1 de 1982 de la DIAN.
Las estampillas no son tasas pues no hay contraprestación por el servicio prestado, son contribuciones parafiscales de conformidad con el principio general de interpretación del artículo 28 del Código Civil, artículo 2 de la Ley 225 de 1995 modificatorio de la ley 179 de 1994. Realmente no son impuestos porque se cobran a un grupo económico determinado, en este caso, a las sociedades que contratan con las Gobernaciones.
La naturaleza de expensa necesaria del gasto debatido tiene que satisfacer tanto las exigencias de fondo y de forma, como los denominados "presupuestos esenciales" del artículo 107 del Estatuto Tributario: relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con el ingreso.
La contribución para cubrir los gastos de funcionamiento de EDICUNDI, EMPRESA DE LICORES DEL VALLE, TESORERÍA DEPARTAMENTAL DE CALDAS, INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA, EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ Y EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, para las cuales fue creada la erogación, no tiene relación de causalidad con el ingreso, por tanto, no es expensa necesaria para producir la renta. Aunque tiene carácter obligatorio por mandato de la ley, no es deducible por esta sola circunstancia.
El Concepto 048464 de 2 de agosto de 2002 obedece a lo establecido en el artículo 107 de Estatuto Tributario y contiene una interpretación oficial que goza de la presunción de legalidad, la cual no ha sido anulada por la autoridad competente.
La DIAN no contradijo la sentencia de 13 de septiembre de 1979 del Consejo de Estado en la medida en que la noción de regularidad no equivale a la necesidad, ya que la repetición del gasto no implica que sea indispensable o forzoso respecto de la propia actividad o ingreso.
Procede la sanción por inexactitud porque no hubo diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, pues, las deducciones son claras y expresas y los beneficios que no contemplen las normas no pueden hacerse extensivos a casos no previstos por ellas.
Teniendo en cuenta que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que conjuntamente el contribuyente no alegó circunstancia alguna que afectara su consentimiento, se probó el aspecto subjetivo del artículo 647 del Estatuto Tributario.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal anuló la liquidación de revisión y confirmó la liquidación privada del impuesto de renta de la actora por el año 2002 porque no era legal el rechazo de las deducciones solicitadas por concepto del pago de las contribuciones de estampillas.
La actividad productora de renta del actor es la fabricación y comercialización de tapas para el cierre de botellas de las licoreras y si al momento del pago sus clientes realizaron un descuento por concepto de estampillas, éste se convierte en obligatorio y por tanto, necesario para generar los recursos que serían posteriormente gravados con renta.
En un caso similar, el Consejo de Estado declaró la procedencia de la deducción por una contribución parafiscal porque en ese caso era una erogación necesaria para la ejecución de la actividad productora de renta, por tanto, era suficiente que la realización o causalidad con la renta fuera indirecta y necesaria para su procedencia2.
De acuerdo con lo anterior, es viable la deducción, pues es una expensa necesaria que cumple con las condiciones legales requeridas para su procedencia y, aunque su correspondencia con la obtención de ingresos no sea directa, sí hay relación de casualidad indirecta de conformidad con el precedente jurisprudencial citado. Por último, la sociedad no incurrió en ninguna conducta sancionable.
2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de octubre de 2005 expediente 13631 acumulado con el 14122. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Se debatió la deducción por el pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades por parte de las vigiladas.
Como restablecimiento del derecho también declaró que la sociedad no adeudaba suma alguna por impuesto de renta de 2002.
APELACIÓN
La demandada expone los siguientes argumentos de apelación:
La sociedad pretende que se le acepte como deducción el descuento que efectúan las empresas licoreras al momento del pago de las tapas de seguridad para licores, por concepto de estampillas; es decir que un ingreso dejado de percibir por efecto del descuento, sea declarado como una deducción necesaria con el argumento de que no puede sustraerse de la misma para contratar. En efecto, a pesar de ser una contribución parafiscal, no es un egreso propio de la contribuyente por su actividad, sino que está en cabeza de algunos clientes de la sociedad.
El descuento por estampillas corresponde a una decisión contractual de no cobrar a sus clientes lo que inicialmente hace parte del precio de venta facturado, es decir, no corresponde a un ingreso gravado, mucho menos con contrapartida fiscal de gastos.
Para el tribunal fue suficiente que el pago fuera obligatorio para relacionarlo con la actividad del contribuyente, pero no analizó que no es una erogación como tal, sino un descuento efectuado a los clientes sobre las contribuciones parafiscales que tienen a su cargo.
Admitir que una contribución de carácter estatal sea tenida en cuenta como deducción para la fijación del impuesto de renta, es aceptar que sea el mismo Estado es el que cancele de manera indirecta una proporción de la mencionada contribución, vía menor impuesto a cargo del contribuyente.
Solicitó revocar la declaración efectuada en la parte resolutiva de la sentencia que señala que la sociedad no adeuda suma alguna por impuesto de renta correspondiente al período gravable de 2002, pues no se discutió ni concluyó que el saldo a pagar de $2.289.184.000 de la declaración de renta de la sociedad hubiese sido cancelado total o parcialmente. Finalmente, la sanción por inexactitud procede por la legalidad de la determinación del tributo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante solicitó confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia porque está ajustada a derecho.
La demandada señaló que la naturaleza jurídica de las estampillas corresponde a una especie dentro del género del tributo, son desarrolladas o emitidas por las entidades territoriales atendiendo a los parámetros legales y su destinación específica no vulnera la autonomía territorial, cuando sea necesaria, útil y proporcionada al fin constitucional.
El hecho generador del tributo recae en los sujetos pasivos que reciben pagos provenientes de las empresas licoreras. Como el sujeto pasivo es cualquier persona que realice el hecho generador es un error suponer que la erogación con destino al pago de la estampilla esté asociada con un tipo de actividad específica o que guarde relación de causalidad con el ingreso o la actividad del contribuyente.
El pago de la estampilla es una carga tributaria obligatoria para el contribuyente, no deducible del impuesto de renta porque no está autorizada por la ley (artículo 115 del Estatuto Tributario).
De otra parte, el artículo 107 del Estatuto Tributario no es de carácter residual, es regla general para las deducciones, el cual aplicó el Tribunal con el argumento extraño de que tanto las erogaciones por concepto de estampillas como el pago de las contribuciones a las entidades controlantes se transforman de simple erogación, obligatoria o no, en expensa necesaria.
El Tribunal se limita a decir que el pago se convierte en obligatorio, es decir, que no tenía opción y por tal razón era necesario para generar los recursos que después fueran gravados con el impuesto de renta, es decir, introdujo un elemento extraño a la naturaleza de la deducción (la obligatoriedad del gasto).
El artículo 107 del Estatuto Tributario no puede ser interpretado como norma residual bajo el cual es posible deducir todo lo que no es procedente por norma especial.
El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia por las siguientes razones:
Las estampillas departamentales son un gravamen de creación legal y tienen respaldo en una ordenanza, se causan por la suscripción de contratos sobre el valor fiscal estipulado a cargo del contratista con el fin de que el departamento recupere el gasto que genera la contratación. Conforme a la jurisprudencia son tasas parafiscales, que por disposición legal tienen destinación específica.
Las tasas pueden ser administrativas cuando son la contraprestación o remuneración por un servicio público del cual se beneficia el contribuyente o parafiscales si corresponden a un beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social.
En este caso, el pago de estampillas tiene el carácter de parafiscal de creación legal cuyo pago es obligatorio toda vez que la sociedad tiene que efectuarlo cuando vende tapas para licores a las industrias licoreras de donde resulta que es necesario para producir renta y guarda relación con la actividad productora de renta de la actora.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación la Sala debe decidir si los descuentos efectuados por las empresas licoreras a la demandante en la compra de tapas de seguridad para licores, por concepto de las estampillas, son una expensa necesaria de la sociedad y procede su reconocimiento como deducción, como lo decidió el Tribunal, o si como lo alega la recurrente, no son una expensa necesaria ni una deducción, toda vez que no es una erogación a cargo de la contribuyente, sino un menor ingreso que dejó de percibir por efecto del descuento efectuado por las empresas de licores y que pretende le sea trasladado fiscalmente a su favor como una deducción.
Da cuenta la liquidación de revisión, que fueron rechazados $375.359.000 como deducciones y que según el desarrollo de la visita de verificación la funcionaria detectó que la erogación correspondía a "descuentos realizados en el momento del pago, por algunos clientes: EDICUNDI, INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, TESORERÍA DEPARTAMENTO DE CALDAS, INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA, EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ Y EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, por conceptos como: estampillas Pro-hospitales, estampilla Pro-Anciano, estampilla Pro-Desarrollo y ordenanzas". Que en el expediente obraban algunos comprobantes de pagos de las erogaciones en discusión y que en ellos aparecían descuentos por concepto de estampillas pro-hospitales, pro-anciano, pro-desarrollo, pro-universidad y ordenanzas 036 de 1998 y 030 de 1998 (estampillas pro-juegos deportivos nacionales de 2004).
En el expediente obran unas copias de consignaciones por parte de la Fábrica de Licores de Antioquía para el pago de facturas, comprobantes de pago en los que aparecen deducciones por estampillas pro Anciano, hospitales PU y Pro desarrollo, uno por valor total de $4.838.350 y otros por valor total de $687.640 (folios 199 a 202 c.a.), algunos recibos de caja de la Empresa de Licores de Cundinamarca por concepto pago de facturas y otros comprobantes de egreso (folios 193 a 194 c.a.), consignación por pago de facturas de la Industria licorera de Caldas y entrada de almacén impuestos estampilla Pro Desarrollo $39.580 pro Universidad por $98.820 (folios 191 y 192) y consignación de la Industria de Licores del Valle del Cauca por concepto pago de facturas (folio 190).
De lo anterior se observa que las deducciones rechazadas por la Administración, corresponden a pagos de estampillas que retienen las empresas de licores al momento de pagar al contribuyente el valor del contrato de compra de tapas.
Si bien se denominan "descuentos por estampillas" su naturaleza es de una carga o erogación que debe hacer el contribuyente al contratar con las empresas de licores o con otras entidades descentralizadas de los Departamentos, eventos en los cuales se causan estos gravámenes, de manera que no se trata de un menor ingreso de la contribuyente, ni del traslado de un carga en cabeza de la empresa de licores como lo entiende la demandada, sino de una especie de retención en la fuente a título de las estampillas.
Conforme a la definición contable, los gastos representan flujos de salida de recursos, en forma de disminuciones del activo o incrementos del pasivo o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio, incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, realizadas durante un período, que no provienen de los retiros de capital o de utilidades o excedentes (Decreto Reglamentario 2649 de 1993 artículo 40).
Esta definición permite considerar que el descuento de las estampillas que efectúan las empresas licoreras departamentales a la demandante son un verdadero gasto en el que tiene que incurrir la sociedad por efectos de contratar con tales entidades y aunque directamente no haga una erogación efectiva de recursos, hay una especie de retención en la fuente, como mecanismo para recaudar el gasto en que debió incurrir la actora para obtener su ingreso; se trata de una forma de compensación de las cargas u obligaciones de cada contratante al momento de los pagos de las tapas.
En efecto, las estampillas que se descontaron (Pro-anciano, Pro-desarrollo, Pro-hospitales y Pro-Universidad) tienen su fundamento legal y dependiendo de su regulación local, generalmente se pagan al realizar ciertos actos, contratos o actuaciones con las entidades departamentales.
Por ejemplo, la estampilla Pro-Anciano, fue establecida por la Ley 687 de 2001 en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1. Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales.
ARTÍCULO 2. El valor anual de la emisión de la estampilla a la cual se refiere el artículo anterior, será hasta del cinco por ciento (5%) del presupuesto anual de cada entidad territorial y de acuerdo con sus necesidades.
ARTICULO 3. Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales para señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales.
[…]
ARTÍCULO 4. El producido de la estampilla será aplicado en su totalidad a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad en su respectiva jurisdicción.
El recaudo de la estampilla de cada administración departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su jurisdicción en proporción directa, al número de ancianos indigentes que atienda el ente distrital o municipal en sus Centros de Bienestar del Anciano.
[…]”
Y la estampilla Pro-desarrollo fue establecida por el artículo 32 de la Ley 03 de 1986, así: "Artículo 32. Autorízase a las Asambleas para ordenar la emisión de estampillas "Pro-Desarrollo Departamental", cuyo producido se destinará a construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva. Las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa, que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión" (reiterado en el artículo 170 del Decreto 1222 de 1986)
En el Departamento de Caldas3 la estampilla Pro-desarrollo recae, entre otros, sobre los siguientes actos y documentos celebrados en el Gobierno Departamental y/o sus entidades descentralizadas con una tarifa del 4 por 1000:
a. Todo contrato escrito, celebrado con personas naturales o jurídicas. Se exceptúan los contratos lnteradministrativos celebrados con las juntas de acción comunal, los de empréstito cuando el Departamento y/o Entidades descentralizadas sean prestatarios o deudores.
b. Todo pliego para licitación pública.
c. Toda adición de contrato escrito. El cobro se hará sobre el valor de dicha adición.
d. Toda cuenta u orden de pago a favor de proveedores.
Estampilla Pro-Universidad (1%): Es obligatorio su uso entre otros, en todo contrato escrito celebrado entre el Departamento de Caldas o los Municipios del mismo y personas naturales o jurídicas. Se exceptúan los contratos celebrados con las entidades sin ánimo de lucro, los de Empréstito y los supernumerarios que ganan hasta un salario mínimo.
3 Información tomada de la página WEB de la Gobernación de Caldas.
Así las cosas, se trata de un gravamen a cargo del demandante que debe soportar en la medida en que contrate con estas entidades territoriales.
Ahora bien, es irrelevante determinar en este proceso si tal carga es una tasa o una contribución, toda vez que en materia de deducciones del impuesto de renta solamente ciertos y precisos impuestos pueden ser deducibles por autorización legal (artículo 115 del Estatuto Tributario4), de manera que sean tasas o contribuciones, de todos modos son erogaciones a cargo de la sociedad para cuya procedencia deben analizarse los presupuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario, es decir, que se demuestre que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que sean necesarias y proporcionales a esa actividad5.
En efecto, el gravamen que consagró el legislador a favor de las entidades departamentales como estampillas6, sigue la regla general del artículo 107 del Estatuto Tributario para las expensas necesarias, y no la limitación que consagra
4 ARTÍCULO 115 (modificado por la Ley 633 de 2000) vigente para el año gravable 2002: Son deducibles en su totalidad los impuestos de industria y comercio, predial, de vehículos, de registro y anotación y de timbre, que efectivamente se hayan pagado durante el año o periodo gravable, siempre y cuando tuvieren relación de causalidad con la renta del contribuyente. La deducción de que trata el presente artículo en ningún caso podrá tratarse simultáneamente como costo y gasto de la respectiva empresa.
5 Frente a la deducción por impuestos pagados ha considerado la Sala que fue voluntad del legislador autorizar la deducibilidad de los impuestos que de manera expresa se señalan en la norma; y que dos son los requisitos para que proceda su deducción, esto es que se trate de aquellos efectivamente pagados durante el respectivo año gravable y que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente; en estos casos se excluyen los presupuestos de necesidad y proporcionalidad a que alude el artículo 107 del Estatuto Tributario, para las deducciones generales, pues resulta obvio que dada la naturaleza legal de los impuestos, éstos no pueden determinarse con criterio comercial, ni teniendo en cuenta los gastos normalmente acostumbrados en cada actividad, como lo expresa el mismo artículo, ya que se trata del cumplimiento de una obligación legal que no depende de tales condicionamientos (Sentencias de 26 de noviembre de 1993, Exp. 4842 M.P. Jaime Abella Zárate y de 13 de abril de 2005 Exp. 14279 M.P. María Inés Ortiz Barbosa).
6 La Sala en sentencia de 5 de octubre de 2006, Exp. 14527, M.P. Ligia López Díaz, precisó que las estampillas, pertenecen a lo que se conoce como tasas parafiscales, pues son un gravamen que surge de la realización de un acto jurídico, cual es la suscripción de un contrato con el Departamento, que se causan sobre un hecho concreto y que por disposición legal tienen una destinación específica, cuyas características difieren de las que permiten identificar al impuesto indirecto. Que las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado. Las tasas son administrativas cuando equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos, y parafiscales cuando se perciben en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por servicios públicos administrativos propiamente dichos, pues se trata de organismos de carácter social.
el artículo 115 del mismo Estatuto sobre los impuestos deducibles7.
El artículo 107 del Estatuto Tributario dispone:
"ART. 107.- Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, tenido en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes."
El Consejo de Estado ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen – efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa – efecto8. Cuando el artículo 107 del Estatuto Tributario se refiere a "renta" no puede entenderse como "ingresos", pues, en la depuración del sistema ordinario (artículo 26 ibídem), los ingresos se obtienen por el solo ejercicio o desarrollo de la actividad empresarial, mientras que la renta es lo que resulta de restar a los ingresos los costos (renta bruta) y/o las deducciones (renta líquida).
El concepto de necesidad corresponde a que las expensas sean las normales, las requeridas para comercializar o prestar un servicio, es decir que sin ellas los bienes o servicios no estén listos para su enajenación o prestación del servicio, o más aún, no se conserven en condiciones de ser comercializados. En consecuencia, conforme a la norma citada, no se pueden deducir gastos, erogaciones o salidas de recursos, que sean suntuarios, innecesarios o superfluos que no coadyuven a producir, comercializar o mantener el bien o el servicio en condiciones de utilización, uso o enajenación, es decir, al que no se requiera incurrir con miras a obtener una posible renta.
7 La Sala ha estudiado la procedencia de otras contribuciones, como la de valorización o la contribución a la Superintendencia de Sociedades bajo la regla general de procedencia de las deducciones del artículo 107 del Estatuto Tributario (Sentencias de 12 de febrero de 2004, exp. 13568 M.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 13 de octubre de 2005, exp. 13631 acumulado con el 14122, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.
8 Entre otras, las sentencias de 25 de septiembre de 1998, Exp. 9018, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre de 2005, Exp. 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Exp. 14549, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 12 de diciembre de 2007, Exp. 15856, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.
En cuanto a la proporcionalidad, ésta atiende a la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) la cual, debe medirse y analizarse en cada caso, de conformidad con la actividad económica que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial9 para ese sector, de manera que el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir.
En el presente caso, el pago de las estampillas que de manera directa descuentan las empresas de licores a la sociedad actora en el momento del pago por el suministro de las tapas de seguridad para licores, tiene varios aspectos que permiten considerar que si bien, para otros contribuyentes puede no ser un gasto inherente a su actividad principal productora de renta, en el caso de la demandante sí se convierte en una expensa necesaria e indispensable para poder no sólo incrementar su renta, sino, desarrollar su actividad.
El objeto principal de la sociedad, conforme con el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, es "LA FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN, EN EL PAÍS O EN EL EXTERIOR, DE TODO TIPO DE TAPAS PARA CIERRE DE BOTELLAS U OTROS ENVASES Y DE OTROS PRODUCTOS DE EMBALAJE" y según la visita administrativa las ventas a las diferentes empresas de licores, que causaron las estampillas, fueron de tapas de seguridad para licores.
Como en virtud del artículo 61 de la Ley 14 de 1983 la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos de la Constitución Política y corresponde a las Asambleas Departamentales regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a la Ley, se excluye la
9 Sobre la costumbre mercantil el artículo 3º del Código de Comercio expresa:
ARTICULO 3º. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de la costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”.
posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio, es decir, que de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares10. Pero además implica que la contribuyente sólo pueda comercializar las tapas de seguridad para licores con las entidades departamentales y por tanto el pago de las estampillas por los contratos de suministros se torna necesario para su actividad.
La relación de causalidad, esto es, el vínculo que debe existir entre la causa (gasto) y el efecto (producción del ingreso o de la renta) se presenta en este caso, pues, el pago de las estampillas (causa) es un factor necesario dentro de la actividad productora de renta, hasta el punto que su desembolso le permite a la demandante obtener la renta líquida o utilidad operacional (efecto) para el impuesto.
De otra parte, el criterio comercial con el que deben analizarse los presupuestos de necesidad y proporcionalidad en este caso, supone que la carga que asume la demandante para poder realizar su objeto social, sea una expensa normal, acostumbrada y necesaria en su actividad productora de renta, de tal suerte que de no asumir el pago de las estampillas, no podría comercializar las ventas de tapas de seguridad para licores.
De acuerdo con lo anterior la deducción por $375.358.773 frente a unos ingresos brutos de $18.873.039.000, no es una cifra desmesurada, sino que guarda una relación razonable, por lo que puede considerarse proporcionada con su actividad productora de renta, razón por la cual se concluye que los descuentos de las estampillas efectuados por las diferentes Empresas de Licores a quienes la demandante vendió las tapas de seguridad para licores, tienen relación de causalidad y son necesarios con su actividad productora de renta, por tanto, se dan los presupuestos legales para su reconocimiento, como lo decidió el Tribunal.
Corolario de lo anterior, se impone confirmar la sentencia del Tribunal que declaró la nulidad de los actos demandados, sin embargo en cuanto al restablecimiento del derecho se modificará el numeral 2 de la parte resolutiva en el sentido de sólo declarar en firme la liquidación privada de la sociedad demandante por el impuesto de renta de 2002, toda vez que el Tribunal declaró en el mismo numeral que la sociedad no adeudaba suma alguna por impuesto de renta de ese año gravable, no obstante, no fue pretensión de la demanda ni una cuestión debatida en el proceso (máxime que la liquidación privada arrojó un saldo a pagar de $2.289.184.000).
10 El artículo 336 de la Constitución Política establece que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE el numeral primero de la sentencia apelada.
MODIFICASE el numeral segundo el cual queda así:
"En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE EN FIRME la liquidación privada presentada por la sociedad TAPAS ALBERT LTDA., por el impuesto de renta correspondiente al año gravable 2002".
Reconócese personería a la abogada María Helena Caviedes Camargo como apoderada de la DIAN.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
María INÉS ORTIZ BARBOSA
Presidente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Ausente
HÉCTOR ROMERO DÍAZ”
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