Concepto 310331 de 10-10-2011
Ministerio de la Protección Social
Concepto 310331
10-10-2011
Asunto: Radicado 253822. Licencia por luto – Calamidad Domestica.
Señor Rodríguez:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta hasta que grado de consanguinidad se tiene derecho a la licencia por luto y cuantos días se conceden por calamidad domestica, en los siguientes términos:
La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y se establece la licencia por luto”, dispone en su Artículo 1° lo siguiente:
"Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:
10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral (subrayado fuera de texto)
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.
Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia".
De la citada norma se desprende que para el surgimiento del derecho a la licencia por luto, debe presentarse el fallecimiento de los siguientes familiares del trabajador:
1. Segundo grado de consanguinidad:
Según el Artículo 35 del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Artículo 37 señala que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan con el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo.
De manera que, si dentro del primero de consanguinidad pertenecen los padres y los hijos; y dentro del segundo grado de consanguinidad pertenecen los hermanos, abuelos y nietos, deberá entenderse que cuando la norma habla de "hasta segundo grado de consanguinidad" se está refiriendo a padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos:
1. Primero de afinidad:
Según el Artículo 37 del Código Civil, la afinidad es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, es decir, el parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge. Para determinar el grado de parentesco de afinidad, se califica el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el mismo grado de afinidad de la persona referencia.
De manera que, si dentro del primer grado de consanguinidad hacen parte los padres y los hijos, deberá entenderse que el primero de afinidad se refiere a suegros y suegras.
3. Primero civil:
Según el Artículo 50 del Código Civil, el parentesco civil es el que resulta de la adopción.
De manera que, dentro de este parentesco sólo se encuentra el padre adoptante, la madre adoptante y el adoptivo.
En este orden de ideas, considera la Oficina que el trabajador tendrá derecho a la licencia por luto siempre que fallezca alguno de los familiares comprendidos dentro de los parentescos señalados en la Ley, de donde se desprende claramente que si fallece un familiar distinto a los allí indicados, el trabajador no tendría derecho a los 5 días hábiles concedidos por la Ley.
Ahora bien con respecto a su segundo interrogante sobre a cuantos días tiene derecho el trabajador por concepto de licencia por calamidad domestica, nos permitimos en señalar que para aquellos eventos en los que el trabajador deba enfrentar situaciones de fuerza mayor que impidan o dificulten su presencia en el sitio de trabajo, el legislador contempló la figura de la calamidad doméstica, dentro de las obligaciones especiales en cabeza del empleador.
En este sentido, el Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo regula la calamidad doméstica en el numeral 6, el cual dispone:
"ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL PATRONO
Son obligaciones especiales del patrono:
6) Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa: En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. [Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”]. La parte encerrada entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 930 de 2009 con la ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (subrayado fuera de texto)
Sin embargo, la Ley no definió lo que debe entenderse por "grave calamidad doméstica" ni cuántos días deben concederse en este evento, razón por la cual, considera la Oficina que cuando el Artículo 57 del citado Código se refiere a la grave calamidad doméstica, está haciendo alusión a aquellos eventos familiares o personales de fuerza mayor, que implique para el trabajador el ausentarse de su labores para atender tales eventualidades.
De manera que, los permisos por calamidad doméstica y el número de días, deberán ser determinados por el empleador en el Reglamento Interno de Trabajo, en los términos del Artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo numeral 6° establece:
"6° Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente en lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo, y grave calamidad doméstica". (subrayado fuera de texto).
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL V LLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 267381
06-09-2011
Asunto: Radicado 253066 del 24 de agosto de 2011. Declaratoria de estado de salud.
Respetado señor Ordoñez:
Hemos recibido su comunicación, la cual fue radicada con el número citado en el asunto, en la que consulta básicamente si el ocultar el estado de salud real en la declaración que para el efecto se suscribe al momento de la afiliación ante una EPS puede generar la desafiliación o algún otro tipo de sanción.
Al respecto le informo que la Resolución 5261 de 1994 expedida por el entonces Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, en su Artículo 15 establece que "toda persona que ingrese a una EPS, debe diligenciar bajo la gravedad de juramento, un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales, clínicos, epidemiológicos y toxicológicos".
Se evidencia así que es un deber con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, suministrar información sobre el estado de salud, el cual tiene como propósito verificar el perfil epidemiológico del afiliado y su grupo familiar y de esta manera ser incluido en los programas de promoción y prevención. Sin embargo, éste es solo uno de los varios deberes que la legislación ha previsto corresponde acatar a los afiliados, conforme lo dispuesto en el Artículo 160 de la Ley 100 de 1993 que señala:
1. "Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.
4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización.
5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley.
6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud.
7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales.
8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes". (Resaltado fuera del texto)
Por su parte, el numeral 7° del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1995 en concordancia con lo señalado en el literal g) del Artículo 64 del Decreto 806 de 1998, describe las siguientes conductas abusivas o de mala fe:
"… a) Solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios;
b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos;
c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa;
d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir e intentar eludir por cualquier medio aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles".
Respecto de la pérdida de la antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Artículo 64 del Decreto 806 de 1998 contempló:
"ARTICULO 64. PERDIDA DE LA ANTIGÜEDAD. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos:
(…)
g) Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe:
1. Solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios.
2. Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos.
3. Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa.
4. Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles".
No obstante, no se cuenta con un procedimiento que determine como se da cumplimiento a las precitadas disposiciones, lo que hace difícil su operatividad especialmente ante hechos intangibles como el mencionado, por lo que es preciso que las EPS antes de adoptar medidas como las señaladas garantice al usuario el respeto al debido proceso, especialmente al derecho a la defensa.
Adicionalmente, está considerado como una práctica no autorizada a las Entidades Promotoras de Salud discriminar a un potencial afiliado por su estado de salud, como se dispone en el ya citado numeral 7 del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, que indica:
"7. Prácticas no Autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud, de conformidad con lo que para el efecto señale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deberán abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia del afiliado, tales como las que a continuación se enumeran:
(…)
(2) Utilizar mecanismos de afiliación que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo, actual o potencial de salud y utilización de servicios"
En concordancia con lo anterior, resulta importante mencionar que el Artículo 164 de la Ley 100 de 1993, dispone que "En el Sistema General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados".
Lo cual nos lleva a concluir que independientemente que usted no haya informado que padecía una enfermedad como el cáncer o cualquier otra dolencia, ésta no puede ser una razón suficiente para desafiliarlo si se tiene en consideración que declarar el estado de salud solo pretende contar con información para brindarle un mejor servicio y detectar con anticipación posibles diagnósticos que le aquejarían.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 235039
09-08-2011
Asunto: Radicado 219494 del 27 de Julio de 2011. Trámite para pago de obligación de una EPS en mora.
Respetado señor Gómez:
Hemos recibido su comunicación radicada bajo el número citado en el asunto, mediante la cual solicita se le informe cual es el trámite que se debe adelantar, en su calidad de representante legal de una IPS a la que la EPS Humana Vivir adeuda una suma de dinero por concepto de prestación de servicios de salud. Igualmente requiere se le indiquen los requisitos, documentos y el procedimiento a seguir para obtener el pago.
Al respecto le informamos que los desacuerdos o conflictos que surjan entre los sujetos que son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y/o entre estos y los usuarios, pueden ser solucionados acudiendo a dos mecanismos previstos por la ley, estos son: la conciliación y la función jurisdiccional, tal como lo indica el Inciso 5 del Artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, los cuales disponen:
"Artículo 57… Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley."
En relación con el primero de ellos, esto es la conciliación extrajudicial en derecho, debe acudirse a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de ese Organismo de Control, conforme a lo dispuesto en los Artículos 38 y 135 de la Ley 1122 de 2007 que señala:
"CONCILIACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.
Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.
PARÁGRAFO. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001."
Articulo 135. "Competencia de conciliación. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales."
En relación con el segundo mecanismo, el Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, prevé:
"Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así:
(…)
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Modificar el parágrafo 20 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
"La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.
La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".
Por último, es importante resaltar que las EPS que no honren cumplidamente sus obligaciones para con las IPS podrán ser multados por el Organismo de Control de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley 1438 de 2011 que señala:
"Multas por no pago de las acreencias por parte del Fosyga o la Entidad Promotora de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas entre cien (100) y dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos Mensuales vigentes cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo será causal de pérdida de su acreditación…"
Finalmente, para conocer los documentos y requisitos que debe cumplir para hacer uso de cualquiera de estos mecanismos, le sugerimos ponerse en contacto con la Superintendencia Nacional de Salud, en la Carrera 7 No. 32-16, Ciudadela San Martín, Torre Norte pisos 14, 15 y 16 de esta ciudad o al PBX: (57-1) 481 7000.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 203539
12-07-2011
Asunto: Radicado 176392. Permisos.
Señora Adriana:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si la EPS debe expedir incapacidad a la trabajadora que tuvo hospitalizado a su bebé o si debe tramitarse una licencia no remunerada o reponer el tiempo, en los siguientes términos:
Inicialmente, se observa oportuno señalar que dentro de la legislación laboral no existe ninguna disposición normativa que extienda la incapacidad de los hijos a sus padres.
Para dichas situaciones, el legislador previó la figura de la "calamidad doméstica", dentro de las obligaciones especiales en cabeza del empleador, como aquellos eventos en los que el trabajador deba enfrentar situaciones de fuerza mayor que impidan o dificulten su presencia en el sitio de trabajo.
En este sentido, el Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo regula la calamidad doméstica en el numeral 6, el cual dispone:
"ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL PATRONO
Son obligaciones especiales del patrono:
6) Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa: En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. [Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”]. La parte encerrada entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 930 de 2009 con la ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (subrayado fuera de texto)
Así lo decidió la Corte Constitucional al "declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador’, contenida en la parte final del numeral 6° del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y EXEQUIBLE el resto del mismo numeral 6°, siempre que se entienda que las licencias laborales en caso de grava calamidad doméstica debidamente comprobada, para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación, para desempeñar comisiones sindicales o para asistir al entierro de los compañeros, deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas".
Lo anterior, por cuanto la Corte consideró que la norma jurídica examinada, codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no respondía a los principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el Estado Social de Derecho, ni tenían en cuenta la interpretación del derecho de asociación sindical sugerida en la Recomendación No. 143 de la OIT, "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", conforme a la cual el derecho de asociación sindical involucra la prerrogativa de "disfrutar, sin pérdida de salario" del tiempo para atender las comisiones sindicales.
Sin embargo, aunque la Ley no definió lo que debe entenderse por "grave calamidad doméstica", ni las condiciones en que deban otorgarse dichos permisos, considera la Oficina que cuando el Artículo 57 del citado Código se refiere a la grave calamidad doméstica, está haciendo alusión a aquellos eventos familiares o personales de fuerza mayor, que implique para el trabajador el ausentarse de su labores para atender tales eventualidades.
De manera que, los permisos por calamidad doméstica o eventos de fuerza mayor, deberán ser determinados por el empleador en el Reglamento Interno de Trabajo, en los términos del Artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo numeral 6°, establece:
“6° Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente en lo relativo a desempeño de comisiones sindícales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo, y grave calamidad doméstica". (subrayado fuera de texto).
En consecuencia, debe señalarse que en los casos taxativamente señalados en el Artículo 57, el empleador no podrá descontar del salario del trabajador o exigirle que compense, el tiempo destinado a los permisos; de donde se desprende entonces que los demás permisos que solicite el trabajador y que no estén referidos a los contemplados en el citado Artículo, deberán ser determinados en el Reglamento Interno de Trabajo, así como las condiciones en que se concederán y si serán descontables del salario del trabajador.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183145
23-06-2011
Asunto: Radicados 101808 del 12 de abril y 151196 del 27 d mayo de 2011. Consulta: recobro de EPS a ARP servicios profesionales Juntas Médico Quirúrgicas de la EPS.
Respetada señora:
Hemos recibido sus comunicaciones radicadas bajo los números citados en el asunto, mediante las cuales consulta sobre la posibilidad de solicitar el reembolso y el pago de comisión cuando una EPS atiende en su IPS a un afiliado de otra entidad promotora de salud con ocasión de un accidente de trabajo. Al respecto, nos permitirnos reiterar lo señalado en respuesta a su consulta anterior:
El Artículo 254 de la Ley 100 de 1993 establece:
"PRESTACIONES MÉDICO ASISTENCIALES. Los servicios de salud derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, serán prestados por las Entidades Promotoras de Salud de que trata la presente Ley, quienes repetirán contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a que esté afiliado el respectivo trabajador." (Subrayado es nuestro)
Por su parte, el Artículo 5° del Decreto 1295 de 1994, que trata de las prestaciones asistenciales que reconoce el Sistema General de Riesgos Profesionales en caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo dispone:
“… Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.
Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente. (Subrayado es nuestro)
De lo que se concluye que la atención en salud brindada por una EPS a un afiliado que ha sufrido un accidente de trabajo, estarán a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentra vinculado el usuario, sin que sea relevante el que el servicio haya sido prestado por la EPS del afiliado o por otra, pues siempre primará el postulado que obliga a brindar la atención de urgencias en cualquier IPS a quien lo requiera, corno presumimos, es el caso que plantea en su comunicación. Sobre el particular es importante recordar que el Artículo 67 de la Ley 715 de 2001, determina:
"ATENCIÓN DE URGENCIAS. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere contrato ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el pagador. La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3) meses siguientes a la radicación de la factura de cobro".
De la disposición precitada, se colige lo siguiente:
- Todas las instituciones públicas o privadas están obligadas a prestar la atención inicial de urgencias;
- El pago de los servicios no estará sujeto a contrato, ni orden previa;
- El pago deberá efectuarse máximo dentro de los tres (3) meses siguientes a la radicación de la cuenta.
Expuesto lo anterior, es claro que la atención inicial de urgencias, así como, su facturación y pago está regulada en forma especial a fin de garantizar el debido acceso de toda la población a la misma y a su vez el efectivo pago para las IPS que en virtud de la ley presten este servicio.
Insistimos en que conforme a lo establecido en el Artículo 3° del Decreto 1771 de 1994 los reembolsos que deben efectuar las ARP por atención médico asistencial que hayan recibido sus afiliados con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, serán las mismas convenidas entre la entidad promotora de salud y la institución prestadora de servicios de salud y no las tarifas señaladas en el Decreto 2423 de 1996 las cuales según lo previsto en el Artículo 1° del Decreto 887 de 2001 por el cual se modifica el Artículo 1° del Decreto 2423 de 1996 serán de obligatorio cumplimiento únicamente "en los casos originados por accidente de tránsito, desastres naturales, atentados terroristas y los demás eventos catastróficos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; también en la atención inicial de urgencias de otra naturaleza, si no hay acuerdo entre las partes."
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 180113
21-06-2011
Asunto: Radicado 256197. Traslado.
Damos respuesta al oficio en el cual consulta si pierde la antigüedad por trasladarse de Régimen Pensional y de EPS, en los siguientes términos:
Inicialmente es preciso aclarar que por inconvenientes técnicos en el Sistema de Correspondencia, su consulta solamente llegó a esta Oficina el 26 de mayo del presente año.
Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes a saber: el de Prima Media con Prestación Definida "RPM" que administra el Seguro Social y el de Ahorro Individual con Solidaridad "RAIS", administrado por los fondos privados de pensiones.
En el RPM, los requisitos para acceder a la pensión de vejez se hallan previamente determinados, toda vez que la norma indica tanto la edad que se debe acreditar, como el tiempo de servicios o semanas de cotización requeridas. Estos requisitos dependen de varios factores, pero por regla general, a partir del año 2015, un hombre necesitará 1300 semanas y 62 años para poder pensionarse. No ocurre lo mismo con el Régimen de Ahorro Individual, toda vez que éste por tratarse de un régimen de capitalización o de ahorro individual, no requiere el cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios, sino que la pensión dependerá entre otros factores, de las cotizaciones realizadas, de los rendimientos financieros, del bono pensional, etc.
En efecto, en este régimen la pensión de vejez será reconocida cuando el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley 100 de 1993, reajustado anualmente según la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, sin importar qué edad tenga el afiliado.
No obstante, la misma Ley 100 dispone en sus artículos 65 y 66 que si el afiliado llega a los 62 años de edad y no ha alcanzado a generar la pensión mínima, el Gobierno Nacional le completará la parte que haga falta para obtener dicha pensión, con la condición de que haya cotizado por lo menos 1150 semanas. Igualmente, si el afiliado llega a los 62 años sin haber alcanzado a generar la pensión mínima, ni haber cotizado 1150 semanas, tiene derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono si a este hubiere lugar.
En conclusión, en el Sistema General de Pensiones, los aportes no se pierden por cambiar de régimen pensional.
En cuanto al traslado de EPS, es pertinente aclarar que la antigüedad exigida para ciertos procedimientos, solamente se exige respecto de la afiliación al Sistema General de Salud. Por lo tanto, si se traslada de EPS, no perderá el tiempo que ha acumulado desde su vinculación inicial. Sin embargo, el parágrafo del artículo 75 del Decreto 806 de 1988, ordena:
"ARTICULO 75. DEL PERIODO DE PROTECCION LABORAL. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.
PARAGRAFO. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación."
Como se puede observar, al cambiarse de EPS, el período de protección laboral disminuye de 90 a 30 días, ya que se interrumpe la continuidad mencionada en el parágrafo precitado.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
Cordialmente
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 176443
17-06-2011
Asunto: Radicado 153718. Aportes salud pensionado.
Respetada señora Alba Nora:
Por traslado de la Dirección Territorial de Antioquia, hemos recibido su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual manifiesta que obtuvo su pensión cotizando para el efecto como independiente, así mismo señala que en la fecha celebró contrato de prestación de servicios con el DANE, preguntando sobre el particular si debe efectuar aportes por esta nueva vinculación y de ser así donde los debe efectuar.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 1 del literal a) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:
"Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados…”.
Del mismo modo el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señala:
"Articulo 26. Afiliados al Régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente per el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes;
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado…"
De la normativa anterior se deduce:
- La cotización en salud es obligatoria para todos los ciudadanos incluidos aquellas personas que reciben un ingreso adicional.
– Esta obligatoriedad evita el pago de doble cobertura y desviación de recursos.
– No hay excepción en la obligatoriedad de realizar apodes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las personas que perciban ingresos de cualquier naturaleza.
Por tanto, los pensionados, como cualquier residente en el territorio Colombiano, están obligados a realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos percibidos, lo que implica que al pensionado se le descontará el 12% del valor de su mesada por este concepto y si percibe ingresos por su condición de contratista, también sobre lo devengado deberá realizar aportes, en los términos del Artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Advirtiendo que cotizará sobre un tope máximo de veinte cinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv).
En relación con el Sistema General de Pensiones, el Artículo 4° de la Ley 797 de 2003 señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, lo que implica que quienes ya están disfrutando de una pensión y se vinculan a la fuerza laboral nuevamente como trabajadores independientes, no tienen la obligación de continuar cotizando para pensiones.
Visto lo anterior, es cloro que los pensionados que gozan de ingresos adicionales, mantienen la obligación de cotizar sobre la totalidad de los ingresos al Sistema General de Seguridad Socia! en Salud, con destino a la misma EPS, a la cual se encuentra afiliado.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 140230
19-05-2011
Asunto: Radicado 114067. Incapacidad.
Señor Rodríguez:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el pago de las incapacidades por parte de la Cooperativa Coasesores, en los siguientes términos:
Como quiera que la Cooperativa Coasesores es una Cooperativa de Trabajo Asociado, nos permitimos señalar que las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social referidas al reconocimiento de las prestaciones económicas en caso de accidente o enfermedad de origen común como lo es la incapacidad, hacen alusión de forma genérica a los afiliados cotizantes, sin distinguir entre trabajadores dependientes, independientes o asociados a Cooperativas.
Bajo este entendido, nos permitimos señalar que La Ley 1233 del 22 de julio 2008, realizó algunas precisiones en materia de seguridad social, aportes parafiscales y derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores asociados, entre otros.
En efecto, el Artículo 6° de la citada Ley señaló que a las Cooperativas de Trabajo Asociado ‘les serán aplicables las normas establecidas respecto de la afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social para los trabajadores dependientes.
En este sentido, el texto del Artículo 6° de la Ley en cuestión, señaló:
"ARTÍCULO 6°. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.
Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente".
De la citada norma deberá entenderse que, si bien las Cooperativas de Trabajo Asociado son las responsables tanto de la afiliación de los trabajadores asociados al Sistema General de Seguridad Social como del pago de los aportes de cotización en los porcentajes establecidos para los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo, debe tenerse claro que la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los asociados, se realiza en calidad de trabajadores independientes.
Lo anterior, teniendo en cuenta que entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los trabajadores asociados no existe ningún vínculo laboral o relación de dependencia, sino una vinculación regida por los estatutos cooperativos y el trabajo asociado.
En este orden de ideas, bajo el entendido de que los asociados son frente al Sistema Integral de Seguridad Social, trabajadores independientes, la normativa existente en materia de reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas por enfermedad o accidente de origen común o profesional son aplicables a los trabajadores asociados.
En consecuencia, se considera que los tres primeros días de incapacidad del trabajador asociado serán asumidos por la Cooperativa de Trabajo Asociado, al no existir ninguna disposición normativa que expresamente consagre la obligación en cabeza de la EPS de asumir el reconocimiento de esta prestación económica durante los 3 primeros días de incapacidad, así: las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
El pago lo hará directamente la Cooperativa de Trabajo Asociado al trabajador, con la misma periodicidad de sus compensaciones, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante.
Finalmente, es preciso señalar que por tratarse de una Cooperativa de Trabajo Asociado, podrá acudir directamente a la Superintendencia de Economía Solidaria, y suministrar los datos de dicha cooperativa para la inspección y vigilancia respectiva.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Circular Externa 00000012
11-02-2011
Para: Gobernadores, Alcaldes, Directores Municipales, Distritales y Departamentales de Salud y Representantes Legales de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.
De: Ministro de la Protección Social
Asunto: Liquidación de los contratos de administración de recursos del Régimen Subsidiado de Salud, suscritos con anterioridad al 1º de abril de 2010 y pago de las obligaciones generadas por los contratos liquidados.
El Ministerio de la Protección Social en el marco de las responsabilidades establecidas en el artículo 1° del Decreto-ley 1281 de 2002 y con el propósito de orientar a las entidades territoriales para que den cumplimiento a lo dispuesto en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011, procede a impartir instrucciones a los Gobernadores, Alcaldes, Directores Municipales, Distritales y Departamentales de Salud y Representantes Legales de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS
La Ley 1438 de 2011, al tenor de los parágrafos transitorios 1° y 2° del artículo 31, estatuye:
(…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. Los Gobernadores o alcaldes y las Entidades Promotoras de Salud procederán en el término de tres (3) meses calendario contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, a liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con anterioridad al 1° de abril de 2010. De no realizarse la liquidación dentro de los términos establecidos, la entidad territorial con base en sus soportes y los de la Entidad Promotora de Salud, si los tiene, procederá a la liquidación unilateral dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes al vencimiento del término descrito en el presente artículo.
El incumplimiento de estos términos conllevará el reporte a los organismos de control y a las respectivas sanciones disciplinarias, y el monto del contrato será la cuantía de referencia con la cual se determinará la responsabilidad fiscal del agente del Estado. Del incumplimiento se informará a los organismos de control y vigilancia correspondientes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2°. DEUDAS POR CONCEPTO DE CONTRATOS LIQUIDADOS. El monto a favor de la Entidad Promotora de Salud contenido en el acta de liquidación de mutuo acuerdo de los contratos de administración del Régimen Subsidiado o en el acto de liquidación unilateral vigente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley y los que surjan del cumplimiento de la misma, debe ser girado a la Entidad Promotora de Salud, por la Entidad Territorial, dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición de la presente ley, giro que se realizará directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el caso en que las Entidades Promotoras de Salud les adeude recursos, el monto restante, si hubiere lugar a ello, se girará a la Empresa Promotora de Salud dentro del mismo plazo.
Los saldos que queden a favor del ente territorial serán girados por la Entidad Promotora de Salud a las cuentas maestras, dentro del mismo término.
(…).”.
2. LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO
Es responsabilidad de las partes que suscribieron los contratos de administración de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud, celebrados con anterioridad al 1º de abril de 2010, adelantar las tareas y/o actividades necesarias para lograr la liquidación por mutuo acuerdo de dichos contratos dentro de los términos establecidos en las disposiciones legales de que trata esta circular, esto es, desde el 19 de enero de 2011 (fecha de publicación de la Ley 1438 de 2011), hasta el 19 de abril del mismo año.
Para tal efecto, las entidades territoriales del orden municipal, distrital o departamental en el caso de los corregimientos departamentales, deberán contar con la información inherente a disponibilidad y ejecución de los recursos comprometidos en los contratos, con cargo a las diferentes fuentes, de acuerdo con la información de los giros realizados en el nivel central en los términos y condiciones establecidos en las Leyes 715 de 2001 y 1122 de 2007, de los recursos del Sistema General de Participaciones y de la Subcuenta de Solidaridad y Garantía del Fosyga, así como, con la información relacionada con los pagos realizados por las EPS-S a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, con el objeto de cuantificar en el acta, si es el caso, el monto a girar directamente a la IPS.
En el acta de liquidación deberán quedar determinados los saldos que resultaren a favor de cada parte y el valor de las obligaciones dinerarias que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado tenga con sus Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por concepto de obligaciones correspondientes al período contractual liquidado.
Si resultaren saldos a favor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado y esta adeuda recursos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por el mencionado concepto, dichos saldos se girarán a la cuenta bancaria de la correspondiente IPS. El monto restante si lo hubiere, se girará a la Entidad Promotora de Salud.
3. LIQUIDACIÓN UNILATERAL
De no efectuarse la liquidación por mutuo acuerdo en el término establecido en el Parágrafo Transitorio 1° de la Ley 1438 de 2011, la entidad territorial procederá a realizar la liquidación unilateral, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al 19 de abril del año 2011.
La liquidación unilateral se hará con base en la información disponible en la entidad territorial y/o la suministrada por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, acorde con lo cual, se procederá a elaborar y expedir el acto administrativo debidamente motivado, susceptible de impugnación en sede administrativa de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes.
El acta de liquidación deberá contener la misma información que se señaló para el acta de liquidación por mutuo acuerdo, en cuanto a saldos a favor de las partes, obligaciones dinerarias y su correspondiente giro.
4. PAGO DE OBLIGACIONES DE CONTRATOS LIQUIDADOS CON ANTERIORIDAD AL 19 DE ENERO DE 2011
Las entidades territoriales que hayan liquidado los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado y que como consecuencia de esta actividad, en las actas de liquidación o en los actos de liquidación unilateral se determine la existencia de recursos a favor de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, procederán a cancelar los montos que correspondan a la EPS-S y/o realizarán el giro directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en el evento de establecer que la EPS-S le adeuda recursos para el periodo contractual liquidado.
El pago lo realizará la entidad territorial a la EPS-S y/o Institución Prestadora de Servicios de Salud en el menor tiempo posible, teniendo como límite el 1º de marzo de 2011, acorde con lo establecido en el Parágrafo Transitorio 2° del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011.
Por otra parte, si en el acta de liquidación bilateral o en el acto de liquidación unilateral, se determina que es la EPS-S, la responsable de efectuar el pago a favor de la entidad territorial y/o Institución Prestadora de servicios para aquellos municipios incursos en la medida de giro directo, la entidad territorial procederá a requerir de forma inmediata, el reintegro y/o pago de los dineros adeudados, advirtiendo que el mismo debe realizarse a más tardar el 1º de marzo de 2011, requerimiento que de no ser acatado por la EPS-S, conllevará a que la entidad territorial informe de tal situación a la Superintendencia Nacional de Salud, acorde con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-ley 1281 de 2002, así como a las entidades de vigilancia y control para lo de su competencia.
5. REPORTE DE INFORMACIÓN
Los departamentos reportarán al Ministerio de la Protección Social la relación de los municipios de su jurisdicción que incumplan el mandato del Parágrafo Transitorio 1° del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011. En ese mismo sentido, lo deberán informar los departamentos con corregimientos y los distritos, información que se remitirá en las siguientes fechas:
La correspondiente a la liquidación por mutuo acuerdo deberá allegarse a este Ministerio dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al 19 de abril de 2011, fecha esta en la que vence el término señalado por la precitada disposición para la liquidación bilateral.
Respecto del estado de las liquidaciones unilaterales, la información deberá enviarse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al 19 de mayo de 2011, fecha esta en la que vence el término para la liquidación unilateral.
Una vez recibida la citada información, el Ministerio de la Protección Social procederá a dar traslado de la misma a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación y a los demás organismos de vigilancia y control para lo de su competencia.
Las dudas en relación con las instrucciones impartidas en la presente circular, pueden formularse al correo electrónico: regimensubsidiado@minproteccionsocial.gov.co.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C, a los 11-02-2011.
El Ministro de la Protección Social,
Mauricio Santamaría Salamanca.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 8228
13-01-2011
Asunto: Radicado 1200. Incapacitado.
Señor González:
Procedente de la Dirección Territorial del Valle del Cauca hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita se emita un concepto en relación con la reclamación realizada ante su empleador en materia de incapacidades y prestaciones sociales.
Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
No obstante y teniendo en cuenta que no es claro el tipo de vinculación, toda vez que hace alusión a su condición de contratista desde el año 2006, y además a la existencia de un contrato de trabajo, reclamando así sus acreencias laborales correspondientes a los años 2009 y 2010, procedemos a señalar de forma general la normatividad aplicable a ambas situaciones:
Si se trata de un contratista, esto es, una persona vinculada mediante un contrato de prestación de servicios, debe tener presente que entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, razón por la cual, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.
Así mismo, debe tenerse presente que las cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios están en cabeza del contratista, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación; razón por la cual, cuando el trabajador independiente o persona con capacidad de pago ha pagado por fuera de las fechas de pago algunos aportes mensuales a salud, las EPS pueden negar el reconocimiento de las incapacidades y licencias, de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
Por el contrario, si el vínculo existente entre las partes durante los años 2009 y 2010 fue de orden laboral, le indicamos que los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.
Sobre el tema en estudio se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980, señalando que:
"Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón, el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía".
En este orden de ideas, debe señalarse que al no suspenderse el contrato de trabajo debido a la incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.
De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.
Lo anteriormente indicado es igualmente aplicable en el caso de la incapacidad que supera los 180 días, pues si bien es cierto no existe obligación de la EPS ni del empleador para pagar las incapacidades que superan los 180 días – salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 cuando exista concepto favorable de rehabilitación – no es menos cierto que el contrato de trabajo continúa vigente hasta tanto el trabajador no haya sido pensionado por invalidez o exista autorización del Inspector del Trabajo para despedir al trabajador alegando la justa causa de despido por superar los 180 días de incapacidad.
Ahora bien, en caso de tratarse de un trabajador incapacitado durante más de 180 días, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:
"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."
Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que "De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad". (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince L15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C – 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
"(…) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (resaltado y subrayado fuera de texto).
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio. (…)"
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. En caso de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.
Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.
Pero además de las obligaciones señaladas, el empleador deberá cancelar al trabajador la indemnización sancionatoria por el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, según expreso mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a ciento ochenta días del salario.
Así las cosas y de conformidad con lo expuesto, se tiene que para dar por terminado un contrato de trabajo, el empleador deberá solicitar previamente la autorización de despido al Inspector del Trabajo. Respecto de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud durante los periodos de incapacidad del trabajador, debe observarse lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 el cual establece:
"ARTICULO 70. COTIZACION DURANTE LA INCAPACIDAD LABORAL, LA LICENCIA DE MATERNIDAD,
VACACIONES Y PERMISOS REMUNERADOS. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador. (subrayado fuera de texto).Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los apodes se efectuará sobre el último salario base de cotización repodado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de la respectivas vacaciones o permisos.
La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso.
En ningún caso podrá ser inferior al salado mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales".
En consecuencia y de acuerdo con el citado artículo, es claro que durante el período de incapacidad de origen común, el empleador y el trabajador estarán obligados a realizar los pagos de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral sobre el valor de la incapacidad, en las mismas proporciones establecidas para el empleador (8,5% para salud, el 75% para pensión) y el trabajador (4% para salud y 25% para pensión), siendo la EPS la encargada de descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador al sistema de salud.
Respecto de los aportes al sistema de seguridad social en riesgos profesionales durante la incapacidad, se concluye que durante esta novedad, el empleador debe reportarla para efectos de no pagar los respectivos aportes por el tiempo en que perdure dicha situación, tal como lo prevé el literal b) del inciso 2 del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994.
Por su parte y en los casos de mora del empleador frente al pago de los apodes al Sistema, el artículo 80 del Decreto 806 de 1998 señala que cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.
Así mismo, debe observarse que conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, cuando el empleador incurra en mora en el pago de los apodes al Sistema General de Seguridad Social en Salud serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos.
De manera que y en caso de incumplimiento del empleador de la normatividad laboral y de seguridad social, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial del Valle del Cauca con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, toda vez que según el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias. En su defecto, podrá acudir a la Jurisdicción Laboral Ordinaria previa demanda que ante el Juez se formule.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
CONSUELO GARCÍA TAUTIVA
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo (E)
Ministerio de la Protección Social
Concepto 359469
30-11-2010
Asunto: Consulta Radicado N° 317200.
Respetado doctor Arias:
Atendiendo a su consulta relacionada con las atribuciones legales que tiene usted como médico de salud ocupacional de una empresa para solicitar la reubicación de un trabajador; solicitar el cambio de carga aún estando el trabajador en carrera; definir claramente que se le cambien sus funciones; qué tipo de recomendaciones puede emitir; que limitaciones tiene en este aspecto; se le recuerda que: El artículo 10° de la Resolución 1016/89 (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país), establece que: “Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tiene como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo"; esta disposición aplica para los casos de enfermedades generales o de origen común y las de origen profesional.
De otro lado el marco normativo en salud ocupacional, específicamente en los artículos 80, 81 y 84 de la Ley 9°/79: artículo 2 de la Resolución 2400/79, artículo 348 del Código Sustantivo del trabajo, literal c, artículo 21 del Decreto Ley 1295/94 y numeral 6 de la Circular unificada de 2004, establecen la responsabilidad por parte del empleador de la salud ocupacional de sus trabajadores y de proveerles condiciones óptimas de trabajo.
Por lo tanto bajo estas disposiciones legales el empleador tiene la obligación de reubicar a los trabajadores, que estén expuestos a factores de riesgo que empeoren su condición de salud, independientemente del origen de las mismas e incluso aunque no exista recomendación de médico alguno.
Justamente la razón de ser de un programa de salud ocupacional, en su esencia, es procurar el bienestar de todos sus trabajadores, por lo que no se tiene reglamentado ningún procedimiento burocrático, para que al trabajador que por su condición de salud, requiera ser reubicado o se le reasignen funciones, se le obstaculice dicho derecho; por el contrario, esta debe ser una actividad prioritaria, en el cronograma del Programa de Salud Ocupacional de una empresa; como parte de las estrategias de control y prevención de los programas de vigilancia epidemiológica.
Para el proceso de reubicación puede solicitarle a la ARP a la que se encuentre afiliada la empresa, la asistencia técnica y acompañamiento en este proceso, en el marco de las actividades de prevención, que las ARPs tiene la obligación de prestarles a sus empresas afiliadas, conforme al Decreto ley 1295 de 1994 y la Circular unificada de 2004. Así mismo se le recomienda documentarse en este proceso con el Manual de rehabilitación publicado por este ministerio, que puede consultar en la página web: www.fondoriesgosprofesionales.gov.co.
El objetivo de la reubicación de puesto de trabajo, es prevenir la ocurrencia de un accidente de trabajo o el agravamiento de las enfermedades del trabajador.
En los aspectos de rehabilitación profesional, el marco normativo vigente no establece responsabilidades a las EPS.
En el evento que las empresas, dilaten o se nieguen la reubicarlo, el trabajador puede presentar la denuncia correspondiente, ante la Dirección Territorial de la Protección Social de su jurisdicción, quienes son los que tienen las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción.
Así las cosas, si usted es el responsable del programa de salud ocupacional, de la institución en donde labora, tiene toda la autoridad técnica y legal, para recomendar la reubicación laboral o la reasignación de funciones, independientemente del tipo de vinculación laboral del trabajador; siempre y cuando, no vaya en detrimento de su nivel jerárquico ni de su salario y siempre y cuando sea un proceso en el que al trabajador se le den las explicaciones correspondientes, específicamente frente a los beneficios para su salud con la conducta asumida (reubicación laboral o reasignación de funciones) y frente a que es obligación del empleador procurar por el bienestar de todos los trabajadores..
Atentamente, con gusto atenderé cualquier otra inquietud.
ANA MARIA CABRERA VIDELA
Directora General de Riesgos Profesionales
Ministerio de la Protección Social
Concepto 342756
16-11-2010
Asunto: Su Consulta Radicado: 326734
Respetada señora Sandra:
Con relación a la consulta enviada a esta Dirección le informo:
- El artículo 1 del Decreto 2566 de 2009, establece la tabla de enfermedades profesionales para efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales.
En su numeral 41 menciona el cáncer de origen ocupacional.
- Las instancias competentes para calificar el origen de un accidente o enfermedad:
- “Corresponde al instituto de seguros sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, A.RP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las juntas de Calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales (artículo 52. de la Ley 962 de 2005, el cual modifico el artículo 41. de la Ley 100 de 1993).
Por todo lo anterior, cuando se sospeche que un cáncer es de origen profesional, hay que solicitarle a la Entidad Promotora de Salud o Administradora de Riesgos Profesionales, calificar el origen del cáncer, si el concepto emitido por alguna de estas entidades le genera inconformidad, el interesado le manifiesta por escrito su descontento a la entidad correspondiente, la cual enviará el caso a la junta regional de calificación de invalidez, en los cinco (5) días siguientes a la manifestación de la inconformidad, con el fin de resolver la controversia.
Si el dictamen que emita la junta regional de calificación de invalidez, le continúa generando inconformidad, se interponen los recursos correspondientes, y el caso será enviado por la junta regional de calificación de invalidez a la junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Ante el dictamen emitido, por la Junta de Calificación de Invalidez, se agota la vía administrativa, sin embargo queda el proceso ante la justicia laboral ordinaria, mediante demanda en contra del dictamen.
El presente concepto se expide con fundamento en el artículo 25. del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
ANA MARIA CABRERA VIDELA
Directora General de Riesgos Profesionales
Ministerio de la Protección Social
Concepto 330466
04-11-2010
Asunto: Radicado 314164. Descuentos de la licencia de maternidad.
Señora Lady Magally:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si se pueden realizar descuentos de la licencia de maternidad por préstamos realizados por el empleador, en los siguientes términos:
Inicialmente, es preciso señalar que durante la licencia de maternidad la trabajadora no recibe salario sino un auxilio por maternidad reconocido por el Sistema a través de la EPS a la cual se encuentre afiliada.
En efecto, la Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente.
En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que,
"ARTÍCULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (…)".
Ahora bien, el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo señala los descuentos prohibidos por parte del empleador del salario del trabajador, entre ellos el siguiente:
"ARTÍCULO 149:
1). El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo: deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo: avances o anticipos del salario: entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.
2). Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses".
Con fundamento en la citada disposición normativa, se tiene que si durante las 12 semanas u 84 días de licencia, la trabajadora no devenga el salario sino un auxilio por maternidad reconocido por la EPS, no serían procedentes los descuentos, retenciones o compensaciones de la licencia de maternidad, toda vez que éstos se efectúan sobre el salario y prestaciones sociales cuando el trabajador los ha autorizado de forma expresa.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 295060
04-10-2010
Asunto: 288702 del 29 – 9 – 10. Licencia de paternidad.
Señora Luz Stella:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre !a licencia de paternidad. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
"Articulo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Los textos "solo", "permanente" y “ Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia" del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia 0-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De igual forma, el texto "cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 174 de 2009, quedando por ello la licencia de paternidad en ocho (8) días hábiles.
Así mismo, debe indicarse que el término " cien (100)" contenido en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 663 de 2009, en tanto que en la misma providencia se dispuso declarar exequible el resto del inciso, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de la gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
La Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
"Articulo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para "a licencie de maternidad."
Frente al tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal previó que los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los meses y años se computarán según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.
Lo anterior quiere decir, que la Ley 755 de 2002 al no haber estipulado que los treinta días que se tienen para presentar el registro civil eran calendario, esa indefinición taxativa por disposición del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal debe interpretarse en el sentido de que los treinta días son hábiles y así debe ser entendido y aplicado por los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En este caso, si una determinada EPS niega una licencia de maternidad argumentando erróneamente que el término para presentar el registro civil del menor es de treinta días calendario, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que dicha entidad efectúe correctivos a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 295107
04-10-2010
Asunto: 285045 del 28 – 09 – 10
Señora Sara:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el aporte a la seguridad social del contratista. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Respecto de la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que el articulo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. ( el resaltado es nuestro).
El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 " Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos", ha establecido lo siguiente:
"ARTICULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo lo del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
"Artículo 41
(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al dio en el pago de apodes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este articulo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los apodes a que se refiere el presente edículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente."
En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
Ahora bien, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de-cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5°y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del apode que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 smlmv.
De otra parte y en pensiones, debe indicarse que el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistemas de salud se hagan sobre la misma base.
En salud, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario, y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes, pensionados o contratistas, de Conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 797
de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en el sistema de pensiones y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o pensionados por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.
En este evento y para el caso objeto de consulta. , debe recordarse que conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de pensiones y salud sobre la totalidad de ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, independiente o contratista, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que el independiente o contratista debe pagar los aportes al sistema de salud y pensiones a los cuales está obligado sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de que ya cotice previamente por un ingreso; caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv.
Así las cosas, se reitera que al aportante le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa por un determinado ingreso, no suple ni reemplaza la que tiene que hacer como contratista o independiente, en este caso, los aportes que como contratista o independiente debe efectuar deben ser girados a la misma EPS y AFP a la que viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes, y deben efectuarse conforme lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.
Por último, debe señalarse que esta oficina ha considerado que si entre las partes no existe un contrato escrito, el aportante deberá cotizar como trabajador independiente teniendo en cuenta para ello los ingresos que declare, tal y como lo prevé el Decreto 3085 de 2007.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 246243
24-08-2010
Asunto: Rad. No. 230859- Consulta sobre aspectos salariales y prestacionales servidor público en incapacidad superior a 180 días.
Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos en caso incapacidad superior a 180 días de un servidor público: así como, sobre el pago del auxilio económico por incapacidad. Al respecto, nos permitimos indicarle que este Ministerio en el marco de las funciones que le son propias, no es competente para pronunciarse sobre aspectos de carácter laboral de los servidores públicos, lo cual es propio del Departamento Administrativo de la Función Pública; por tal razón y en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 33 del CCA, mediante oficio del cual se anexa copia, se procedió a dar traslado de los interrogantes contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 5 a dicha entidad.
En lo respecta al interrogante contenido en el numeral 4, atinente al pago del auxilio por incapacidad generada después de 180 días, nos permitimos indicar:
La Ley 100 de 1993 "Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral", indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
En este orden, se tiene que la disposición legal del sector público que fundamenta el AUXILIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, se encuentra contenida en el literal b) del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, y el literal a) del artículo 90 del decreto 1848 de 1969, los cuales establecen que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho, durante el tiempo de la enfermedad, a una prestación económica que consiste en el pago de un subsidio en dinero hasta por el término máximo de ciento ochenta 180 días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare.
En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el período anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el articulo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
Según lo dispuesto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.
Para efectos de lo anterior, el tramite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
Para los casos de enfermedad o accidente común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, (inciso 5° ibídem).
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación, salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venia disfrutando el trabajador.
Es decir que el reconocimiento del auxilio económico por incapacidad después de los 180 días por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones no es automático, ni procede en todos los casos, sino que está supeditado a la concurrencia de las condiciones establecidas en el Artículo 23 de Decreto 2463 de 2001, esto es: i) concepto favorable de rehabilitación expedido por la EPS ; ii) autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente; y iii) postergación del trámite de calificación hasta por 360 días adicionales.
Por lo anterior, será la entidad administradora de pensiones quien determine en cada caso si concurren las condiciones indicadas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y por lo tanto, resulta procedente el reconocimiento del auxilio económico en los términos arriba señalados.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordial Saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 246295
24-08-2010
Referencia: Radicado 175907. Indemnización por perjuicios pago atrasado de salario
Señora Edith Mercedes:
En relación con la solicitud formulada por correo electrónico, mediante el cual consulta si un trabajador tiene derecho en la indemnización por perjuicios en el pago atrasado de salarios, a que se le reconozca el pago del subsidio familiar y los servicios de salud que no fueron prestados ‘durante el término de la vinculación laboral’; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones:
Es necesario señalar que la única indemnización que prevé el Código Sustantivo del Trabajo, se contempló en el artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para el evento en que el empleador al terminar el contrato de trabajo, le adeude salarios y prestaciones al trabajador, indicando sobre el particular:
"Indemnización por falta de pago:
- Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas. salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial. el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
(…)
Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y para fiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente." (resalta esta Oficina)
En consecuencia, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de quién lo finalice y las causas que den origen a dicha terminación, toda vez que el legislador no diferenció ni estableció causales especiales a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el precitado artículo.
En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a pagar al trabajador la suma correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del patrono en el incumplimiento de dicha obligación.
Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 15 de septiembre de 1988, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, al indicar:
"(…) la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala (…)
Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe."
Por lo expuesto, considera esta Oficina que si a la fecha de terminación del contrato el empleador no ha liquidado y pagado los salarios y prestaciones debidas al empleado, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, el trabajador puede acudir a la Dirección Territorial correspondiente para que con la intervención de un Inspector de Trabajo se investiguen los hechos y se tomen medidas pertinentes para llegar a algún acuerdo.
Igualmente, podrá acudir a la Jurisdicción Laboral con el fin de que sea el Juez quien ordene el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, si hay lugar a ello, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 486 Ibídem, los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos ni dirimir controversias. Así, como de hacer uso de los mecanismos legales que a bien considere.
De otra parte y en cuanto hace referencia al reconocimiento del pago del subsidio familiar, se debe tener presente la Ley 21 de 1982 "Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones", que al contemplar quienes están obligados a pagarlo, en el numeral 4° artículo 7° contempló a "Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes."
Además, se considera pertinente indicar que el artículo 6° Ibídem, expresamente dispuso:
"Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores beneficiarios que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar o de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.” (resalta esta Oficina)
Sobre el particular, el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.
En cuanto al reconocimiento de los servicios de salud, es oportuno aclarar que cuando el empleador no afilia a sus trabajadores a ninguna Entidad Promotora de Salud – EPS, dicha entidad no estará en la obligación de suministrarle sus servicios y por tanto, es el empleador quien estará obligado a asumir todas las prestaciones económicas correspondientes.
Situación contraria sucede si el empleador afilió a sus trabajadores a alguna EPS pero no realizó el pago de los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a pesar de haber efectuado los descuentos de dichos valores de la nómina del trabajador, en este caso, el trabajador tendrá derecho a todos los servicios de salud sin que se dé lugar a la suspensión de éstos en virtud de la mora del empleador en el pago de los aportes.
Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C – 800 de 2003, al manifestar que a pesar de haber mora en el pago de los aportes, la EPS no puede suspender el servicio de salud.
La citada Sentencia señala que:
"El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador este afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador conforme las disposiciones legales”.
Por su parte, el texto subrayado del artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la mencionada Corte en la Sentencia C – 800 de 2003, indicando en uno de sus apartes:
"Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.
(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.
(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón de un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.
(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga de/incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón de encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia." (resalta esta Oficina)
Teniendo presente el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 800 de 2003, esta Oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, ésta de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud al afiliado o a los beneficiarios de éste y mucho menos disponer la desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
En este mismo sentido, debe señalarse que no en todos los casos las EPS pueden negar el reconocimiento de las incapacidades y licencias, existiendo de esta manera excepciones a lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el cual determina que la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas de pago algunos aportes mensuales a salud.
En consecuencia, se observa aconsejable que acuda a la Superintendencia Nacional de Salud para interponer la denuncia por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 246237
24-08-2010
Asunto: 237676 del 20 – 08 – 10
Señor Rojas:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el cubrimiento de los servicios de salud de los llamados hijos de crianza. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El Decreto 806 de 1998, indica en el artículo 34, que el grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por:
a) El cónyuge
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años
c) Los hijos menores de (18) años que dependan económicamente del afiliado
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado
e) Los hijos entre (18) años y los (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado.
f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentra en las situaciones definidas en los numerales c y d antes indicados.
g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.
El artículo 3 del Decreto 1703 de 2002 señala que a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere de la presentación de los documentos que acrediten las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar así:
ARTICULO 3o. AFILIACIÓN DEL GRUPO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, la afiliación al sistema requiere la presentación de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así:
1. Para acreditar la calidad de cónyuge, el registro del matrimonio.
2. Para acreditar la calidad de compañero permanente, declaración juramentada del cotizante y compañero o compañera en la que se manifieste que la convivencia es igual o superior a dos años. En este evento la sustitución por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito, exigirá el cumplimiento del término antes indicado.
3. Para acreditar la calidad de hijos o padres, o la de parientes hasta tercer grado de consanguinidad, los registros civiles en donde conste el parentesco.
4 Para acreditar la calidad de estudiante, certificación del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, periodo y dedicación académica.
5. La incapacidad permanente de los hijos mayores de 18 años según lo establecido en los términos del Decreto 2463 de 2001
6. La dependencia económica con declaración juramentada rendida personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho
Para todos los efectos, la entrega de tales documentos es suficiente para acreditar la condición de beneficiario de acuerdo con las normas legales: lo anterior sin perjuicio de que las entidades promotoras de salud, EPS, o demás entidades obligadas a compensar. EOC, realicen las auditorias correspondientes, los cruces de información o que requieran al afiliado cotizante o empleador según el caso, para que presente la documentación complementaria que acredite en debida forma tal condición, de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo para ser inscrito como beneficiario. "( el resaltado es nuestro)
El artículo 40 del Decreto 806 de 1998, establece que cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas en el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, que dependan económicamente de él y que sean menores de (12) años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague el aporte adicional establecido por el artículo 1° del Decreto 2400 de 2002, y se cumplan las regias definidas por el artículo 2° del Decreto 047 de 2000 para su afiliación. Este afilado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.
En este orden de ideas y de conformidad con lo expuesto, se tiene que la posibilidad de afiliar a los hijos como beneficiarios de un cotizante, está limitada sólo respecto de los hijos con los cuales se tiene un vínculo de parentesco de consanguinidad o civil, de forma tal que dicha circunstancia a la luz de las normas vigentes nos lleva a concluir que los llamados hijos de crianza no pueden ser considerados como beneficiarios de un cotizante.
En este caso y de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 del decreto 806 de 1998, debe señalarse que la posibilidad de afiliar a cotizantes adicionales está restringida a personas que tengan un vinculo de parentesco de consanguinidad con el cotizante y que además dependan económicamente de este, vinculo de parentesco que no tiene el hijo de crianza y que hace inviable su afiliación como adicional.
Así las cosas, el cubrimiento de los servicios de salud del llamado hijo de crianza estaría sujeto a su afiliación como beneficiario a través de sus verdaderos padres o en su defecto si son mayores de edad, a través de su afiliación como trabajadores independientes o de su afiliación al régimen subsidiado.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Circular Externa 00000046
06-08-2010
Para: Entidades Promotoras de Salud (EPS) de ambos regímenes, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), Gobernadores, alcaldes, directores departamentales, distritales y municipales de salud, gerentes de Empresas Sociales del Estado (ESE), directores y otros actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
De: Ministro de la Protección Social
Asunto: Continuidad en la atención en salud. Prohibición de negación de servicios por causa de no contar con la cédula de ciudadanía actualizada.
Fecha: 6 de agosto de 2010.
En desarrollo de las competencias consagradas en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 1122 de 2007 y de las facultades contenidas en el Decreto-ley 205 de 2003, el Ministerio de la Protección Social, como ente rector del Sistema de Protección Social y del Sector Salud, con el fin de evitar situaciones en las cuales se niegue la prestación del servicio de salud por no presentar la nueva cédula de ciudadanía, y
Considerando:
Que la Ley 999 de 2005 dispuso que el cambio de cédula de ciudadanía, con las nuevas especificaciones, se prorrogaba hasta el 31 de diciembre de 2009;
Que el Decreto 4969 de 2009 indicó que la cédula de ciudadanía blanca laminada y café plastificada mantendrá, para todos los efectos, su vigencia hasta el 30 de julio de 2010.
Que, no obstante lo anterior, buena cantidad de personas no han realizado el cambio de cédula de ciudadanía y, por lo tanto, se han presentado o se pueden presentar situaciones que afectan la prestación de servicios de salud;
Que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, la atención en salud que brinda el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser prestada de manera continua, oportuna, integral, entre otras características, lo que implica una prestación acorde con la dignidad humana, evitando cualquier tipo de interrupción o dilación injustificada.
Que, de acuerdo con las Sentencias C-463 de 14 de mayo de 2008 y T-760 de 31 de julio del mismo año, entre otras, la Corte Constitucional señaló que la salud es un derecho fundamental, el cual no puede ser sometido a trabas burocráticas o papeleos u otra clase de exigencias formales que nieguen su acceso tal y como se indica de lo siguiente:
Que, siendo un derecho fundamental, no puede afectarse en su continuidad pues se pueden poner en peligro la vida y la integridad físicas de las personas;
Que, adicionalmente, los instrumentos internacionales adoptados por nuestro país forman parte del bloque de constitucionalidad y en los mismos se precisa que el Estado debe garantizar la accesibilidad a los servicios a toda la población en condiciones de calidad y oportunidad;
Que si bien existe la obligación del ciudadano de renovar su documento de identificación y el legislador estableció un término prudencial para ello, este hecho no puede conducir a negar el servicio de salud pues resultaría, a todas luces, una actitud desproporcionada;
Que en un Estado social de derecho como en el que nos gobierna es preciso privilegiar interpretaciones y alcances de las normas que facilitan el acceso a la garantías y derechos fundamentales a los ciudadanos frente a aquellas que los restringen o tiende a hacerlo nugatorios;
Por lo tanto de conformidad con las anteriores consideraciones, este despacho se permite impartir la siguiente Instrucción:
Ningún actor del SGSSS podrá negar el acceso a un servicio de salud o impedir cualquier trámite o actividad en esta materia, con fundamento en que la persona no presenta la cédula de ciudadanía renovada.
El incumplimiento de la presente circular dará lugar a la aplicación de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., 06-08-2010.
Diego Palacio Betancourt.
Ministro de la Protección Social
Ministerio de la Protección Social
Decreto 2962
06-08-2010
Por el cual se modifica el artículo 7° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 1519 de 2009.
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 154 y 230 parágrafo de la Ley 100 de 1993 y,
Considerando:
Que el Decreto 055 de 2007 estableció los mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el SGSSS, cuando una Entidad Promotora de Salud cualquiera sea su naturaleza jurídica se le revoque la autorización de funcionamiento o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud, previendo como mecanismo de traslado excepcional de afiliados la afiliación a prevención o asignación.
Que para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, el artículo 10 del Decreto 1519 de 2009 modificó el artículo 7° del Decreto 055 de 2007, otorgando un plazo de dos (2) años para acreditar la documentación ante la entidad receptora, plazo que requiere ser ampliado por cuanto no se ha logrado recolectar la información de los usuarios.
Decreta:
Artículo 1°. Modificar el artículo 7° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 1519 de 2009, el cual quedará así:
"Artículo 7°. Acreditación de documentos. Para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, dentro de los cuatro (4) años siguientes, contados a partir del traslado efectivo, los afiliados deben presentar ante la Entidad Promotora de Salud receptora los documentos que acrediten la condición legal de los afiliados y beneficiarios inscritos en los términos del Decreto 1703 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados deberán efectuar las auditorias y realizar los ajustes a que haya lugar.
Cuando los afiliados no alleguen los documentos aquí establecidos, se aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 9° del Decreto 1703 de 2002"
Artículo 2°. Vigencia y Derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica el artículo 7° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 1519 de 2009 y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y Cúmplase
Dado en Bogotá, D. C. a los 06-08-2010.
DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Protección Social
Ministerio de la Protección Social
Concepto 207983
22-07-2010
Asunto: Radicación No 179921 – inconformidad dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral
Señor Borrero:
Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual manifiesta su inconformidad con el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral a causa de un accidente de tránsito. Al respecto, nos permitimos indicarle:
El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 establece:
"Artículo 41. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales. ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud. EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional, Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
(…)
Conforme con la disposición precitada en el Sistema General de Seguridad Social Integral, la competencia para la calificación del origen de las contingencias y la determinación de la pérdida de capacidad laboral e invalidez corresponde en primera instancia a la Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las EPS, cuyo dictamen en caso de inconformidad podrá ser recurrido ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y a su vez la decisión proferida por ésta podrá ser apelada por el interesado ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde la decisión que profiera ésta última solamente podrá ser controvertida ante la justicia laboral ordinaria.
De otra parte, debe indicarse que en los casos de accidente de transito, en el numeral 2° del Artículo 2° del Decreto 3990 de 2007 se encuentra consagrado dentro de los beneficios, una Indemnización por incapacidad permanente así: La incapacidad permanente dará derecho a una indemnización máxima de ciento ochenta (180) salarios mínimos legales diarios vigentes a la fecha del evento, de acuerdo con la tabla de equivalencias para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral y el Manual Único de Calificación de la Invalidez.
La indemnización de que trata la norma precitada estará a cargo de la compañía aseguradora del SOAT o del Fosyga cuando el accidente haya sido causado por vehículo no asegurado o no identificado.
De otra parte, en relación con el pago del auxilio por incapacidad temporal de origen común debe observarse:
La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez
El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 – Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Artículo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)
Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente". (subrayado fuera de texto)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación, salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Es decir que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS.
Por lo tanto, la procedencia del pago de auxilio económico después de los 180 días que reconoce la EPS por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones estará supeditada a la concurrencia de las condiciones anteriormente enunciadas, por lo que será la Entidad Administradora de Pensiones quien determinará si procede o no el reconocimiento del mismo.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
Ministerio de la Protección Social
Resolución 00002692
15-07-2010
Por la cual se adopta el Formulario Único Electrónico de Afiliación y manejo de novedades al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 2390 de 2010,
Resuelve:
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente resolución es adoptar el contenido del Formulario Único Electrónico de Afiliación y manejo de novedades al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 2°. Campo de aplicación. La presente resolución aplica a todos los actores del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los operadores de afiliación, así como a quienes administran el Registro Único de Afiliados.
Artículo 3°. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Aportantes: Son las personas naturales o jurídicas que realizan los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y al de la Protección Social o las obligadas a reportar novedades de afiliación así no esté a su cargo el pago de aportes.
Administradoras: Son las entidades tanto públicas como privadas que tienen a su cargo los procesos de afiliación, traslados y novedades en el Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, así:
a) En salud: las Empresas Promotoras de Salud, EPS, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado.
b) En pensiones: Las administradoras del régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y las del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
c) En cesantías: Las administradoras de Fondos de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro en su función de administradores de los Fondos de Ahorro programado de largo plazo.
d) En riesgos Profesionales: Las administradoras de Riesgos Profesionales, ARP.
e) En subsidio familiar: las Cajas de Compensación Familiar.
Operadores de afiliación: Son las administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social en sus componentes de pensiones, salud, riesgos profesionales y Cajas de Compensación Familiar, quienes están autorizadas por ley para afiliar a la población contributiva y subsidiada a dichos Sistemas y las entidades que se encuentren autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para la operación de PILA, siempre y cuando su régimen legal particular se los permita y cumplan con los requisitos de seguridad en el manejo de la información, capacidad técnica, operativa y financiera y sean contratados por las administradoras o la entidad de economía mixta que se conforme en los términos del Decreto 2390 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Centralizador: Es un sistema de información que garantiza la operación transaccional, control, y monitoreo de los procesos de la Afiliación Única Electrónica, administrado por la entidad descentralizada indirecta mixta, definida en el Decreto 2390 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Autorizados: son aquellas entidades o personas naturales autorizadas para reportar información relacionada con las afiliaciones, novedades y traslados al Sistema de la Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los cuales pueden ser el aportante, el cotizante, las entidades territoriales, los pagadores de pensiones, las administradoras de los Sistemas de la Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los aportantes facultativos (sólo aplica para el Sistema del Subsidio Familiar), los pensionados y el Fondo de Solidaridad Pensional.
Título II
Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social
Capítulo I
Actores y sus Responsabilidades
Artículo 4°. Actores. Son actores de la Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social integral y de la Protección Social, los aportantes, las Entidades Territoriales (departamentos, distritos y municipios), los cotizantes o trabajadores (estos últimos sólo para el Sistema de Subsidio Familiar), los operadores de afiliación, la entidad administradora del Registro Único de Afiliados, el centralizador y las administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 5°. Responsabilidades de los aportantes. Dentro de la Afiliación Única Electrónica los aportantes son responsables de:
a) Realizar la afiliación de la empresa a los sistemas de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar ejerciendo el derecho a la libre elección.
b) Realizar el proceso de afiliación a los sistemas de salud, pensiones y al Fondo de Ahorro programado de largo plazo cuando aplique, con la manifestación por parte del empleado de la adecuada asesoría por parte de las Administradoras y de la libre elección mediante la firma del Formato de Elección Libre, Espontánea y Voluntaria a la Protección Social.
c) Verificar el registro por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones, del formulario de preafiliación en papel del Sistema General de Pensiones en el Sistema Único de Afiliación.
d) Reportar las novedades que afecten la información propia y la de sus trabajadores y los traslados.
e) Verificar los resultados de cada afiliación, traslado o novedad, que se realizó en nombre de sus trabajadores o representados.
f) Recopilar y enviar los documentos soporte de la afiliación de los cotizantes y sus beneficiarios a las respectivas Administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, de acuerdo a las condiciones definidas en la presente resolución.
g) En el Sistema de Riesgos Profesionales deberá realizar la afiliación, retiro, reporte de novedades y pago de los aportes de los trabajadores independientes con quienes tenga un contrato de prestación de servicios civil, comercial o administrativo de acuerdo a la norma que regule la afiliación de este tipo de independientes.
Artículo 6°. Responsabilidad de las Entidades Territoriales. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, las Entidades Territoriales son responsables de reportar las novedades autorizadas de las afiliaciones a salud en el régimen subsidiado.
Artículo 7°. Responsabilidades de los cotizantes o trabajadores (estos últimos para el Sistema de Subsidio Familiar).
1. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica los cotizantes son responsables de:
a) Seleccionar las administradoras de salud, pensiones y ahorro programado de largo plazo, ejerciendo el derecho a la libre elección.
b) Buscar la debida asesoría por parte de un representante de la Administradora de Fondos de Pensiones y manifestar que recibió la misma mediante el diligenciamiento del formulario físico de preafiliación, en forma previa al inicio de su relación laboral.
c) Entregar los documentos soporte de su afiliación y de la de sus beneficiarios, al aportante para ser enviados a las administradoras respectivas.
d) Solicitar el Formato de Elección Libre, Espontánea y Voluntaria a los sistemas de salud, pensiones y ahorro programado de largo plazo; firmarlo una vez haya sido leído en su totalidad y esté de acuerdo con el proceso de afiliación o traslado que deberá adelantar su empleador o su representante ante la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario electrónico, provisto por el operador de Afiliación.
e) Reportar las novedades que afecten su condición y/o la de su grupo familiar ante la administradora correspondiente.
2. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, específicamente para el Sistema del Subsidio Familiar, los trabajadores deberán:
a) Verificar con su empleador la afiliación a una Caja de Compensación Familiar a la cual esté afiliada la empresa.
b) Suministrar a su empleador la documentación soporte de su afiliación y la de su grupo familiar, para que este a su vez, la envíe a la Caja de Compensación Familiar correspondiente.
c) Los independientes, los facultativos, los pensionados y los afiliados por fidelidad, verificarán su afiliación a través del Sistema de Afiliación Única. Estos deberán suministrar la documentación soporte de la afiliación directamente a la caja de compensación correspondiente.
d) Los afiliados facultativos se afiliarán a través de la entidad que hizo el convenio con la Caja de Compensación Familiar.
Artículo 8°. Operadores de afiliación. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, los operadores de afiliación son responsables de servir de medio para la afiliación y cualquier novedad que la afecte entre el aportante, el cotizante o trabajador, el centralizador y las diferentes administradoras de cada subsistema del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social y en particular de:
a) Disponer de un software que permita la inscripción del aportante; diligenciar o cargar un archivo con la información del formulario de Afiliación Única Electrónica, las novedades y traslados; disponer del mecanismo necesario para informar la obligatoriedad de los documentos soporte de la afiliación, traslado y novedades, la captura y envío de los mismos y la emisión de los reportes necesarios que permitan al autorizado a reportar, tener un soporte de las acciones realizadas en el sistema.
b) Disponer de los mecanismos de prestación del servicio a través de la web y de manera asistida.
c) Realizar las validaciones de las estructuras y de los valores de datos suministrados en la inscripción del aportante y en el Formulario de Afiliación Única Electrónica de acuerdo a las definidas en la presente resolución.
d) Guardar en sus registros la información cargada en la inscripción inicial. Esta información deberá ser conservada mínimo seis (6) meses.
e) Consumir el servicio web de consulta dispuesto por el centralizador que verifica en el RUAF la identificación del aportante y su afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales y del Subsidio Familiar, los datos de identificación del cotizante o trabajador y de los beneficiarios a afiliar y el histórico de afiliaciones correspondientes con el propósito de validar la condición de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
f) Desarrollar un servicio web que permita consumir la información del estado de cuenta de los aportantes, a través del servicio web que dispondrá para tal fin el centralizador, con el propósito de validar la viabilidad de los traslados en el Sistema de Riesgos Profesionales y Subsidio Familiar.
g) Enviar las solicitudes de afiliación, traslados o novedades al centralizador, el cual registrará el evento en su sistema y lo enviará a la administradora correspondiente.
h) Publicar a través de su Sistema de Afiliación Única Electrónica o enviar mensajes electrónicos, la información del estado del trámite haciendo consultas al sistema del centralizador de tal manera que el aportante y el afiliado puedan estar enterados.
i) Suscribir los contratos correspondientes con las administradoras que hubieran elegido su servicio para la transferencia de la información de las afiliaciones y sus novedades.
j) Suscribir contrato con el centralizador para hacer uso del mecanismo de interconexión.
k) Garantizar en lo que le corresponde, el flujo de la información contenida en el Formulario Único Electrónico y sus novedades el mismo día en que la reciba.
l) Acreditar la certificación de calidad de seguridad de la información ISO 27001 o las que la modifiquen o complementen, expedida por un ente autorizado. Para nuevos operadores de afiliación, tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente resolución para acreditar este requisito.
m) Registrar las bitácoras transaccionales de la inscripción del aportante, las solicitudes de afiliación, traslados y novedades.
n) Llevar la trazabilidad que permita conocer el usuario que realiza la transacción.
Artículo 9°. Responsabilidades de las administradoras. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, las administradoras tienen las siguientes responsabilidades:
a) Contar con un sistema de información que permita incorporar las afiliaciones, traslados y novedades generadas a través del sistema de la Afiliación Única usando mecanismos de conexión con el centralizador para el intercambio de datos.
b) Realizar la asesoría para la afiliación de las nuevas empresas y trabajadores de forma previa al proceso de afiliación o traslado.
c) Realizar la asesoría y la afiliación de la nueva fuerza laboral de forma previa al inicio de su vinculación laboral, en el caso del Sistema General de Pensiones.
d) Revisar el correcto diligenciamiento y la consistencia de las afiliaciones y novedades.
e) Solicitar y verificar los documentos soporte de las afiliaciones.
f) Aprobar o rechazar las afiliaciones, novedades o traslados.
g) Publicar en su página web o a través de otro medio verificable, la información del estado del trámite, de tal manera que el aportante y el afiliado queden informados.
h) Disponer un servicio web que permita al centralizador consultar el estado de cuenta del aportante, para las Administradoras de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar.
i) Para las Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías, Riesgos Profesionales y las Cajas de Compensación Familiar, transferir la información de las afiliaciones y las novedades al RUAF, acorde con las especificaciones de la Resolución 4316 de 2006 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.
j) Para las Administradoras de Salud, transferir la información de las afiliaciones a la BDUA acorde con la Resolución 1982 de 2010 o la norma que la modifique, adicione o sustituya y al RUAF de conformidad con las especificaciones definidas en la presente resolución o la norma que la modifique, adicione o sustituya.
k) Las demás definidas por las normas vigentes para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 10. Funcionalidades del centralizador. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, el centralizador deberá tener las siguientes funcionalidades:
a) Disponer de un servicio web de consulta al RUAF, para que el sistema de captura de la Afiliación Única Electrónica del operador lo consuma y pueda realizar la validación de la información de identificación del aportante y la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar; de los datos de identificación del trabajador y de los beneficiarios y el histórico de afiliaciones correspondientes, con el propósito de validar la condición de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social. Para este fin, el Ministerio de la Protección dispondrá del servicio web de consulta al RUAF para que el centralizador haga uso de este.
b) Disponer un servicio web de consulta del estado de cuenta del aportante que será consumido por el sistema de captura de la afiliación única electrónica del operador de Afiliación. Esta información será dispuesta al centralizador por las Administradoras de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar a través de un servicio web.
c) Registrar las bitácoras transaccionales de la inscripción del aportante, las solicitudes de afiliación, traslados y novedades.
d) Controlar el flujo de las operaciones.
e) Controlar que todas las solicitudes tengan una respuesta en los términos definidos en la presente norma y las demás normas vigentes para cada uno de los subsistemas.
f) Generar reportes para el Ministerio de la Protección Social, los organismos de control y vigilancia.
g) Medir los niveles de servicio que se acuerden para la correcta y oportuna respuesta de los involucrados.
h) Realizar el registro y control de los cobros de las transacciones entre los actores del sistema.
i) Disponer de la información que permita autorregular los diferentes problemas, vacíos, conflictos de interés y malas prácticas.
j) Promover el flujo documental y biométrico requerido para la afiliación, movilidad y novedades.
k) Desarrollar los servicios de procesos básicos (afiliación, traslados y novedades): mallas de validación para cargues iniciales, servicios de validación en línea para los procesos de afiliación, movilidad y novedades, servicios de intercambiador, compensación de información para los actores del Sistema de Afiliación Única Electrónica.
l) Disponer un servicio web de consulta que permita verificar en el RUAF la información de trabajadores y beneficiarios que soporten la operación de las administradoras.
m) Promover la homologación, estandarización y mejora continua del proceso de Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Capítulo II
Proceso de Afiliación Única Electrónica
Artículo 11. Definición. Es el conjunto de procedimientos interrelacionados, mediante los cuales el aportante debe realizar la afiliación de la empresa al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar, la afiliación de sus trabajadores a los Sistemas de Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, Caja de Compensación Familiar y Ahorro programado de largo plazo, así como efectuar la afiliación de los beneficiarios a los Sistemas de Salud y Cajas de Compensación Familiar, haciendo uso de los mecanismos electrónicos o asistidos que para tal fin dispongan los operadores de afiliación.
Artículo 12. Procedimientos del proceso de Afiliación Única Electrónica. El proceso de Afiliación única Electrónica, incluye los siguientes procedimientos:
a) Inscripción de los autorizados ante el operador de afiliación.
b) Afiliación del aportante al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar.
c) Afiliación única, traslado y novedades de los trabajadores y de los beneficiarios al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
d) Respuesta y publicación del estado del trámite, por parte de las administradoras.
e) Remisión por parte de las Administradoras de las afiliaciones efectivas al Registro Único de Afiliados, RUAF, y a la BDUA.
Artículo 13. Inscripción de los autorizados a reportar al sistema ante el operador de Afiliación. Los autorizados para reportar a través del Sistema de Afiliación Única Electrónica deberán inscribirse para acreditar esta condición, mediante el mecanismo suministrado por el operador de afiliación, el cual debe contener la siguiente información, la cual consta de dos tipos de registro:
Registro tipo 1. Datos del encabezado.
Registro tipo 2. Datos de las sucursales o dependencias
Artículo 14. Definición del registro tipo 1. Datos del encabezado
Artículo 15. Modalidades de la Afiliación Única Electrónica. Los operadores de afiliación deben prestar el servicio en las modalidades electrónica y asistida.
1. Electrónica: Puede diligenciar la afiliación al Sistema de Seguridad Social integral y a Compensación Familiar a través de las páginas Web de los operadores de afiliación. En ese caso los autorizados a reportar al sistema única de afiliación deben llenar los campos marcados como obligatorios y el sistema le irá indicando los pasos por seguir.
2. Asistida: Es el mecanismo previsto para que los diferentes autorizados a reportar al Sistema de Afiliación única, realicen la afiliación al Sistema de Seguridad Social integral y Compensación Familiar, las novedades correspondientes y las solicitudes de traslado, sin que sea necesario que estos lo realicen a través de Internet; en cuyo caso el autorizado a reportar remitirá la información detallada correspondiente, del aportante, los cotizantes o trabajadores y los beneficiarios, por cualquier medio, al operador de afiliación, quien procederá a digitarla de manera que se transforme en formulario electrónico.
Parágrafo. Sin importar la modalidad por la cual se opte, se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 12 de esta Resolución y todos los artículos que lo desarrollan.
Artículo 16. Gradualidad de la implementación. La gradualidad de la implementación se dará en varias etapas y condiciones:
Artículo 17. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 15-07-2010.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183266
30-06-2010
Asunto: 175840 del 24 – 06 – 10. Licencia de paternidad
Señor Diego:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la licencia de paternidad. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
"Artículo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En e/ evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo."
Los textos "solo", "permanente" y " Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia" del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-27:3 de 2003 de la Corte Constitucional.
De igual forma, el texto "cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 174 de 2009, quedando por ello la licencia de paternidad en ocho (8) días hábiles.
Así mismo, debe indicarse que el término " cien (100)" contenido en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 663 de 2009, en tanto que en la misma providencia se dispuso declarar exequible el resto del inciso, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de la gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
La Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
"Articulo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
Frente al tema objeto de consulta, esta oficina considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador con la licencia de maternidad, su liquidación participará de las mismas condiciones señaladas para la licencia de maternidad.
De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 " Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones" señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán hacerse efectuando en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el periodo de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora."
De esta manera, es criterio de esta oficina, que conforme a las disposiciones aquí consignadas, que regulan las reglas y procedimientos para la licencia de maternidad, en materia de licencia de paternidad deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue el padre al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia.
2. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.
3. Para los efectos de la licencia de paternidad, el progenitor cotizante debe presentar al empleador:
- Registro civil de nacimiento del menor.
- Y, si la cónyuge es trabajadora, un certificado de la EPS de la cónyuge o compañera, en el cual debe constar la afiliación de la cónyuge o compañera al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante del Régimen Contributivo, en caso de que los dos padres se encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. El valor de la licencia de paternidad será de cargo del empleador, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, en el evento en que dicho empleador incurra en mora durante el período que dure la licencia en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema o no remita a la EPS los soportes que sustentan el otorgamiento de la licencia, como lo sería el registro civil de nacimiento del menor, el cual debe ser remitido a la EPS en un término no superior a los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
Por lo que, en este último evento, para los trabajadores afiliados al sistema, el inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2001, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por licencia de paternidad el progenitor cotizante debe haber cotizado de manera ininterrumpida y previa las semanas que corresponden al período de la gestación, de la misma manera en que ello ha sido exigible para la licencia de maternidad. Así mismo, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, si se ha cotizado en la forma en que lo prevé dicha disposición, es decir que el pago debe haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Con respecto al afiliado progenitor cotizante, se determina que si éste cotizó de manera ininterrumpida y previa las semanas que corresponden al período de la gestación, pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho o simplemente no se cotizaron las semanas en forma completa e ininterrumpida, tal como lo señala el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por paternidad.
En este orden de ideas, se tiene que le corresponderá a su EPS y no a esta oficina el analizar si tiene derecho o no a la licencia de paternidad, teniendo en cuenta para ello que usted debe haber acreditado la cotización de unas semanas que correspondan al período de la gestación, en los mismos términos en que ello opera para la licencia de maternidad.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183302
30-06-2010
Asunto: Radicado 149626 – Terminación contrato de duración de una obra o por labor determinada.
Señor Serrano:
Hemos recibido su comunicación radicada internamente bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta en relación con la terminación de un contrato de trabajo por " duración de una obra o labor determinada" de un trabajador que se encuentra en incapacidad. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicarle:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del CST, el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por tiempo que dure la realización de la obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
El contrato de obra o labor dura tanto cuanto dure la tarea encomendada.
Por su parte, el literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, que consagra la forma de terminación de los contratos de trabajo, dispone:
"Por terminación de la obra o labor contratada;"
Conforme con las disposiciones precitadas, cuando se trate de contrato de obra o labor, se tiene que la terminación de la obra o labor contratada, es causal de terminación del contrato de trabajo.
En este orden de ideas, tenemos que en los contratos de trabajo celebrados por la modalidad de duración de la obra, se entenderá que si el motivo de la terminación del contrato de trabajo obedece a haber llegado a la terminación de la obra para la cual fue contratado el trabajador, no se podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad del trabajador y en consecuencia el empleador podrá darlo por terminado con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990.
De otra parte, el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece:
El Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en virtud de cual "En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación salvo, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado es nuestro)
(…)”
Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:
“(…)
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o, y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.
(…)”
En el marco de la disposición precitada y de la Sentencia de la Corte Constitucional, es claro que ningún trabajador podrá ser despedido o su contrato terminado por razón de su estado de salud o incapacidad sin que medie autorización del Inspector del Trabajo y en caso de que el empleador contravenga dicha disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
En este sentido, debe aclararse que la solicitud y tramite para el permiso para el despido de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debe efectuar directamente ante el Inspector del Trabajo de la Dirección Territorial de este Ministerio del lugar de domicilio del empleador, esto es, si es en Bucaramanga, será ante la Dirección Territorial de Santander ubicada en la Calle 31 No. 13-71 en la ciudad de Bucaramanga.
En relación con sus 2 y 3 interrogante referentes al pago de incapacidad y el procedimiento o gestión que debe realizar con el fin de recuperar los dineros que se pagaron de más por concepto de incapacidades, debe observarse:
Durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad no se reconoce salario sino un auxilio económico conforme a las siguientes disposiciones:
La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez
El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 – Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Articulo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)
Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente". (subrayado fuera de texto)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.
En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el período anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
Según lo dispuesto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.
Para efectos de lo anterior, el tramite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
Para los casos de enfermedad o accidente común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión Social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, (inciso 5° ibídem).
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para el empleador o para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación, salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Es decir que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o’ ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183293
30-06-2010
Asunto: Radicado 149459 consulta: Reconocimiento y pago de licencia de maternidad.
Señora Melissa:
Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre el pago de licencia de maternidad. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicar la normatividad que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud rige el pago de licencia de maternidad a los afiliados cotizantes, así:
El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el Sistema reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de la Subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.
La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.
El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante.
Ahora bien, el reconocimiento y pago de la prestación económica por licencia de maternidad por parte de las Entidades Promotoras de Salud, estará sujeta al cumplimiento de las condiciones establecidas en las siguientes disposiciones:
El numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para e/ reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud". (Subrayado fuera de texto)
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el ACUERDO NÚMERO 414 DE 2009 "Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad, el cual en el Artículo 4° en cumplimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional T-1223 de 2008, regula el pago proporcional de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, así:
"Artículo 4°. Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al período real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del período real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el período real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS o EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia".
De igual modo, el Artículo 2° del Acuerdo 414 de 2009 "Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad" establece:
"Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.
Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento."
En el marco de las disposiciones precitadas, es claro que en el Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad por parte de las EPS es reglado; por lo cual en cada caso particular, la determinación de si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la prestación económica por maternidad como afiliada cotizante, es un aspecto que no compete determinar a este Ministerio, el cual corresponderá establecer a la EPS a través de la valoración objetiva de las condiciones y requisitos antes indicados.
Adicionalmente, debe indicarse que en el evento de que el afilado o aportante objetivamente considere que cumple con las condiciones establecidas en la normatividad antes indicada y persista la negativa de la EPS, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183111
29-06-2010
Asunto: Radicado 150477 — Auxilio económico fondo de pensiones.
Señora Carolina
Hemos recibido su comunicación radicada internamente bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre el trámite para el pago del auxilio económico que deben pagar los fondos después de los 180 días. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicarle:
La Ley 100 de 1993 "Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral", indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968- Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Articulo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)
En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el período anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
Según lo dispuesto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.
Para efectos de lo anterior, el tramite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
Para los casos de enfermedad o accidente común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, (inciso 5° ibídem).
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación, salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Es decir que el reconocimiento del auxilio económico por incapacidad después de los 180 días que reconoce el Sistema, por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones no es automático, ni procede en todos los casos, sino que está supeditado a la concurrencia de las condiciones establecidas en el Artículo 23 de Decreto 2463 de 2001, esto es: i) concepto favorable de rehabilitación expedido por la EPS ; ii) autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente; y iii) postergación del trámite de calificación hasta por 360 días adicionales.
Por lo anterior, será la entidad administradora de pensiones quien determine en cada caso si concurren las condiciones indicadas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y por lo tanto, resulta procedente el reconocimiento del auxilio económico en los términos arriba señalados.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Circular externa 61Â
10-06-2010
Las entidades promotoras de salud (EPS) y demás administradoras de planes de beneficios no pueden contratar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados con consorcios y/o uniones temporales.
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Ministerio de la Protección Social
Decreto 1186
14-04-2010
Por el cual se adiciona el artÃculo 4 del Decreto 2699 de 2007 modificado parcialmente por el Decreto 3511 de 2009.
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y en desarrollo de los artÃculos 154, 159,170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 Y 222 de la Ley 100 de 1993 y los artÃculos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007,
Decreta:
ArtÃculo 1.- Adicionase el artÃculo 4°, Del Decreto 2699 de 2007 con un parágrafo, el cual quedará asÃ:
“Parágrafo: Las EPS o EOC a las cuales se distribuyan recursos desde la Cuenta de Alto Costo podrán determinar los montos a su favor que se girarán a terceros con los cuales tengan una relación contractual, crediticia o bajo cualquier otro tÃtulo legalmente válido que le haya servido en la financiación de obligaciones”,
ArtÃculo 2.- Vigencia.- El presente decreto rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial y adiciona el artÃculo 4 del Decreto 2699 de 2007,
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá a los, 14-04-2010.
OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR
Ministro de Hacienda Crédito Público
DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Protección Social
Ministerio de la Protección Social
Decreto 1191
04-04-2010
Por el cual se aclara y adiciona el decreto 1038 de 30 de marzo de 2010.
El Presidente de la República de Colombia
En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en el numeral 11 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y en desarrollo de lo previsto en el Decreto Legislativo 132 de 2010,
Decreta
ArtÃculo Primero. Aclárese el artÃculo primero del decreto 1038 de 30 de marzo de 2010, el cual quedará asÃ:
ArtÃculo 1. Objeto. El presente decreto regula el primer giro directo que realice el Patrimonio Autónomo, de manera anticipada, correspondiente al bimestre de abril-mayo de 2010, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, o a los Prestadores de Servicios de Salud, y las condiciones para los posteriores giros, que se definen en el artÃculo 7.
ArtÃculo Segundo. Adiciónese un parágrafo al artÃculo 4 del Decreto 1038 de 30 de marzo de 2010, en los siguientes términos:
Parágrafo. Realizado el primer giro a que se refiere el presente artÃculo, el Ministerio de la Protección Social y las Entidades Territoriales deberán:
a. Remitida la liquidación y certificación a que se refiere el primer inciso del presente artÃculo, con la cual el Patrimonio Autónomo puede efectuar el primer giro, el Ministerio de la Protección Social, dentro de los quince (15) dÃas calendario siguientes, deberá publicar en su página WEB la información y los montos liquidados y certificados.
b. Con la anterior información, entre otras, las Entidades Territoriales deberán expedir y remitir, a más tardar el 30 de abril de 2010, al Ministerio de la Protección Social, la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos a que se refiere el artÃculo 7 del presente Decreto. Una vez validada la información, el Ministerio de la Protección Social remitirá, al Patrimonio Autónomo, debidamente suscrito el formato correspondiente. En el evento de encontrar inconsistencias el  Ministerio de la Protección Social aplicará lo dispuesto en el literal d) del presente parágrafo.
c. En el evento de que no se allegue la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos en el plazo fijado en el literal anterior, se entenderá que la Entidad Territorial acepta la información publicada en la página WEB del Ministerio de la Protección Social, la cual, por este hecho, sustituye la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos y se constituye en el instrumento jurÃdico correspondiente al primer pago. El Ministerio de la Protección Social le remitirá a la Entidad Territorial correspondiente, dentro de los tres (3) primeros dÃas hábiles del mes de mayo de 2010, una comunicación con la información publicada, para lo pertinente.
d. Si se llegan a presentar diferencias entre la información que sirvió de base para el primer giro y la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos oportunamente remitida por la Entidad Territorial, las mismas serán compensadas, a más tardar, en el siguiente giro.
ArtÃculo Tercero. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá D.C., a los 04-04-2010.
OSCAR IVÃN ZULUAGA ESCOBAR
Ministro de Hacienda y Crédito Público
Ministerio de la Protección Social
Decreto 1038
30-03-2010
Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto legislativo 132 de 2010.
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica y en desarrollo de lo previsto en el Decreto legislativo 132 de 2010 y,
Considerando
Que el Decreto legislativo 132 de 2010 en su artÃculo 1° precisó la obligación que corresponde al Patrimonio Autónomo de girar a las Entidades Promotoras de Salud según el número de afiliados que tengan registrados y validados en el instrumento definido por el Ministerio de la Protección Social para el efecto o a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado.
Que el artÃculo 2° del citado Decreto legislativo 132 de 2010, ordenó al Gobierno Nacional definir antes del 1° de abril de 2010 el mecanismo, acto o instrumento jurÃdico mediante el cual las entidades territoriales continuarán cumpliendo sus responsabilidades frente a la administración y operación del Régimen Subsidiado.
Decreta:
ArtÃculo 1. Objeto. El presente decreto regula el primer giro directo que realice el Patrimonio Autónomo, de manera anticipada, correspondiente al bimestre de abril – mayo de 2010, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, o a los Prestadores de Servicios de Salud.
ArtÃculo 1. Objeto. El presente decreto regula el primer giro directo que realice el Patrimonio Autónomo, de manera anticipada, correspondiente al bimestre de abril-mayo de 2010, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, o a los Prestadores de Servicios de Salud, y las condiciones para los posteriores giros, que se definen en el artÃculo 7.
ArtÃculo 2. Determinación del monto a girar. El giro proporcional de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- para cada Entidad Promotora de Salud -EPS-, para el periodo al que se refiere el artÃculo anterior, corresponderá a los registros de afiliados cargados y validados en la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA-, con corte al último proceso de cargue del mes de marzo de 2010, descontando lo correspondiente a la última doceava del Sistema General de Participaciones-subsidios a la demanda, distribuida mediante documento CONPES 130 de 2009, y los recursos de que trata el artÃculo 217 de la ley 100 de 1993.
Las entidades territoriales que no se encuentren incursas en la medida de giro directo en los términos del Decreto 3260 de 2004, pagarán a las EPS la doceava del Sistema General de Participaciones a la que alude el inciso anterior.
ArtÃculo 3. Recursos que financian el primer giro. De manera excepcional, los recursos que financiarán el primer giro de que trata el presente decreto son los correspondientes al Sistema General de Participaciones para Salud – Subsidios a la Demanda y los pertinentes de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y GarantÃa, Fosyga.
ArtÃculo 4. Primer giro a las Entidades Promotoras de Salud y a los Prestadores de Servicios de Salud. El administrador de los recursos que conforman el Patrimonio Autónomo girará a cada una de las EPS que operan el Régimen Subsidiado el monto de que trata el artÃculo 2, liquidado y certificado por el Ministerio de la Protección Social, antes del 1º de abril de 2010, siempre y cuando cuente con la información relativa a los contratos por capitación. No procederá el giro hasta tanto la EPS reporte dicha información o certifique que carece de contratos por capitación, lo cual no exime a la EPS de la obligación de prestar los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
Del monto a girar a la EPS se descontará lo correspondiente al valor capitado reportado por ésta a favor de los Prestadores de Servicios de Salud, monto que será girado a los Prestadores de Servicios de Salud, en el mismo plazo previsto en el inciso anterior.
El administrador de los recursos que conforman el Patrimonio Autónomo informará a cada entidad territorial, mediante el mecanismo que disponga el Ministerio de la Protección Social, el monto de los recursos girados a las EPS directamente o a través del giro a los Prestadores de Salud, a efectos de que la entidad territorial registre la ejecución presupuestal de los recursos girados sin situación de fondos. Lo anterior sin perjuicio de la información solicitada por los entes de control y vigilancia del Sistema.
Parágrafo.- Se informará a la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de las EPS que no hubieren allegado la información solicitada por el Ministerio de la Protección Social a la que se refiere el presente artÃculo para que inicie las investigaciones a que hubiere lugar.
La EPS es responsable por la calidad y oportunidad de la información que suministre al Ministerio de la Protección Social para efectos del giro de los recursos de que trata el presente decreto, en virtud de lo cual, cualquier inconsistencia en la misma deberá ser reportada a las entidades de control para lo de su competencia.
<Adicionado por el Decreto 1191 de 04-04-2010> Parágrafo. Realizado el primer giro a que se refiere el presente artÃculo, el Ministerio de la Protección Social y las Entidades Territoriales deberán:
a. Remitida la liquidación y certificación a que se refiere el primer inciso del presente artÃculo, con la cual el Patrimonio Autónomo puede efectuar el primer giro, el Ministerio de la Protección Social, dentro de los quince (15) dÃas calendario siguientes, deberá publicar en su página WEB la información y los montos liquidados y certificados.
b. Con la anterior información, entre otras, las Entidades Territoriales deberán expedir y remitir, a más tardar el 30 de abril de 2010, al Ministerio de la Protección Social, la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos a que se refiere el artÃculo 7 del presente Decreto. Una vez validada la información, el Ministerio de la Protección Social remitirá, al Patrimonio Autónomo, debidamente suscrito el formato correspondiente. En el evento de encontrar inconsistencias el  Ministerio de la Protección Social aplicará lo dispuesto en el literal d) del presente parágrafo.
c. En el evento de que no se allegue la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos en el plazo fijado en el literal anterior, se entenderá que la Entidad Territorial acepta la información publicada en la página WEB del Ministerio de la Protección Social, la cual, por este hecho, sustituye la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos y se constituye en el instrumento jurÃdico correspondiente al primer pago. El Ministerio de la Protección Social le remitirá a la Entidad Territorial correspondiente, dentro de los tres (3) primeros dÃas hábiles del mes de mayo de 2010, una comunicación con la información publicada, para lo pertinente.
d. Si se llegan a presentar diferencias entre la información que sirvió de base para el primer giro y la Declaración de Giro y Aceptación de Saldos oportunamente remitida por la Entidad Territorial, las mismas serán compensadas, a más tardar, en el siguiente giro.
ArtÃculo 5. Restitución de recursos. Cuando se detecte un pago derivado de una inconsistencia, la EPS deberá restituir de manera inmediata lo correspondiente al administrador fiduciario de los recursos que conforman el Patrimonio Autónomo, de conformidad con lo que para estos efectos determine el Ministerio de la Protección Social.
ArtÃculo 6. Pago de los recursos correspondientes al esfuerzo propio. Las entidades territoriales deberán girar al patrimonio autónomo los valores correspondientes que de acuerdo con las normas legales vigentes, se contabilicen como esfuerzo propio y que corresponden a la financiación de los meses de abril y mayo de 2010.
Si para la fecha del siguiente giro no se hubiere cumplido con esta obligación, el Ministerio de la Protección Social descontará de los siguientes giros, el valor del esfuerzo propio no girado por la entidad territorial, de la cofinanciación correspondiente a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y GarantÃa, por lo cual solo se. girará la UPC proporcional a esta liquidación. De lo anterior, se informará a las entidades de control que corresponda.
ArtÃculo 7. Instrumento jurÃdico mediante el cual la entidad territorial cumple sus responsabilidades respecto del régimen subsidiado. La entidad territorial expedirá una Declaración de Giro y Aceptación de Saldos, en el formato definido por el Ministerio de la Protección Social. Ésta Declaración constituye el instrumento jurÃdico mediante el cual la entidad territorial autoriza el giro directo de que trata el presente decreto, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la entidad territorial por la calidad y oportunidad de la información y de las demás obligaciones que deban cumplir frente a la operación y administración del Régimen Subsidiado. El formato tendrá como mÃnimo, la siguiente información:
a) La aceptación de los contenidos de la Base de Datos Única de Afiliados para su jurisdicción territorial;
b) La aceptación de la EPS en la que se encuentra cada uno de sus afiliados registrados y validados;
c) La aceptación del valor de la UPC-S correspondiente a cada uno de los afiliados;
d) La aceptación de los montos de las fuentes que financian y cofinancian el régimen subsidiado;
e) La orden al Patrimonio Autónomo del giro directo a cada EPS de los valores liquidados; y,
f) Las demás que determine el Ministerio de la Protección Social.
Articulo 8. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá, D.C., a los 30-03-2010.
OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR
Ministro de Hacienda y Crédito Público
DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Protección Social
Corte Constitucional
Sentencia T-212
23-03-2010
Referencia: expediente T-2447206
Acción de tutela instaurada por Arnol Guillermo Sánchez Romero contra la Cooperativa Integral de Transportadores del Litoral Atlántico Coolitoral.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.
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Corte Constitucional
Sentencia T-942
14-12-2009
Referencia: expediente T-2.370.536
Acción de Tutela instaurada por Oscar Martín Bejarano Jiménez contra la EPS Cafesalud.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá D.C. la cual confirmó la sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009) del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C., en cuanto negó la tutela incoada por Oscar Martín Bejarano Jiménez en contra de la EPS Cafesalud.
- ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1. SOLICITUD
El señor Oscar Martín Bejarano Jiménez demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la EPS Cafesalud al no suministrarle el trasporte desde su domicilio hasta la institución prestadora del servicio. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
1.1.1. Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1. El actor afirma tener 44 años y desde el 2002, tener afiliación en calidad de cotizante a Cafesalud EPS.
1.1.1.2. Narra que hace nueve (9) años padeció un accidente de trabajo, el cual le ocasionó la perdida de la movilidad de las piernas ( paraplejia espástica -inmovilidad en sus extremidades inferiores) y por ello debe desplazarse en una silla de ruedas.
1.1.1.3. Explica que actualmente sufre de “síndrome postlaminecomia, dolor crónico irritable, síndrome de espalda fallida, aracnoiditis adhesiva y radiculopatia, implante neuromodulador, escoliosis toracolumbar derecha, síndrome del túnel carpiano leve derecho, trastorno depresivo mayor, síndrome desacondicionamiento físico y síndrome manguito rotador ruptura supraespinoso bilateral.”
1.1.1.4. Aduce que por las enfermedades padecidas, el médico tratante le ordenó el servicio de transporte convencional para citas y la programación de neuroestimulador, los cuales solicitó ante la EPS.
1.1.1.5. Afirma que de conformidad al Formato de Negación de Servicios No. 28549192, la EPS Cafesalud le negó el suministro de trasporte y el tratamiento con el neuroestimolador, por ser procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
1.1.1.6. Considera que el costo del transporte de servicio publico vehicular (taxi) mensual para acudir a las consultas médicas, es de trescientos mil pesos ($300.000), los cuales no puede cubrir, pues por todas las enfermedades que padece, incluida la invalidez, no puede trabajar de manera formal. Por tanto lo hace medio tiempo para percibir un ingreso de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000).
1.1.1.7. Agrega que tiene una familia compuesta por su esposa y tres hijos menores de edad a quienes tiene que sostener y los ingresos económicos no son suficientes para cubrir tanto el costo del transporte hasta el centro médico, como las necesidades básicas, entre ellas arriendo, servicios públicos, alimentación y educación.
1.1.1.8. Finalmente, solicita se le autorice el subsidio del trasporte convencional para asistir a la consulta médica y recibir el tratamiento pertinente con el neuroestimulador.
1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el 12 de mayo de 2009 se admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma a la EPS Cafesalud y vincular al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA).
1.2.1. Argumentos expuestos por la EPS Cafesalud.
La EPS demandada acepta que el señor Martín Bejarano Jiménez está afiliado en calidad de cotizante dependiente desde el 2 de diciembre de 2002 y que en ningún momento se le negó el servicio de salud, pues en varias ocasiones se le autorizó la atención médica ordenada por los médicos tratantes.
Señala que el accionante solicita se le cubran los traslados de su domicilio hasta las instituciones en las cuales se brindan los servicios autorizados por la entidad, sin tener en cuenta que el trasporte no es un servicio médico, pues el POS contempla únicamente el suministro de ambulancia, de manera excepcional para una situación clínica específica. Al respecto, señala que el artículo 55 de la Resolución 5261 de 1994 establece: “Cuando se requiera la movilización de pacientes en ambulancia, esta será reconocida por el Plan Obligatorio de Salud solo cuando se trate de casos de urgencia o como parte del tratamiento durante la internación de acuerdo a las definiciones hechas en el presente manual”
Aduce que el paciente o su familia deben asumir el valor del trasporte para asistir a cada cita médica o terapia, pues recae en el afiliado la responsabilidad de asumir el traslado hasta las IPS en las cuales la EPS brinde el servicio de salud autorizado.
1.2.2. Ministerio de la Protección Social
Respecto a las pretensiones de la demanda, la Oficina de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo explica que de acuerdo con el artículo 2 de la Resolución No. 5261 de 1994, los gastos de traslado son responsabilidad del paciente, excepto en casos de urgencia debidamente certificada.
Agrega, que “ni el Ministerio de Salud ni el FOSYGA, son responsables de garantizar la atención en salud a los afiliados del régimen Contributivo, y que dentro de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en salud, tal como lo menciona el Decreto 806 de 1998, las IPS públicas o las privadas contratadas con el Estado, deben atender al afiliado en estas situaciones y cobrarle una cuota de recuperación.”
1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES
Documentos obrantes dentro del expediente
Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:
1. Copia de la tarjeta de afiliación en la cual consta que Oscar Martín Bejarano Jiménez recibe los servios del Plan Obligatorio de Salud Bogotá D.C. en la IPS Puente Aranda Esimed.
2. Copia de la cédula de ciudadanía.
3. Copia de la formula médica de la Fundación Cardioinfantil, del 25 marzo de 2009, suscrita por el médico Hernán Roa M., en cual consta lo siguiente:
“se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:
Citas, terapias y programación de neuroestimulador.
IDX Espalada fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.”
4. Copia de la historia clínica ambulatoria, expedida el 27 de abril de 2009
en la Fundación Cardioinfantil. En aquel documento se destaca:
“Síndrome postlaminectomia, no clasificado en otra parte –DOLOR CRÓNICO INESTABLE- Síndrome miofacila”
Cefalea crónica. “se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:
Citas, terapias y programación de neuroestimulador.
IDX Espalada fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.”
5. Copia de historia médica expedida el 1° de enero de 2009 en la Clínica San Rafael. De cuyo escrito es relevante lo siguiente:
“Paciente que fue intervenido en la Fundación Cadrioinfantil de recolocación de tres electromoladores espinales dos de 4 electrodos y uno de ocho.”
“Recomendaciones: No ejercicio físico forzado. Analgesia igual. Control en tres meses. Necesita transporte convencional para controles médicos y terapias con programaciones del neuroestimulador.”
6. Copia del concepto médico especializado para determinación de la pérdida de la capacidad laboral, rendido por los Doctores Lina Martínez, Angélica Sotelo, Wilson Villamil y Hernán Roa, en el cual diagnostican:
“Paciente: Oscar Martín Bejarano Jiménez
Concepto clase funcional y/o estado clínico actual
Estado funcional subjetivo próximo a un 30% y objetivo compilado a un 45% con desplazamiento asistido y requerimiento de dispositivo.”
Pronóstico
Enfermedad persistente con estado anatómico sin evolución, que requiere programaciones periódicas y ajustes farmacológicos por el resto de su ciclo de vida.”
7. Copia del formato de negación de servicio de salud, por ser el trasporte terrestre convencional para citas ambulatorias una exclusión del Plan Obligatorio de Salud.
2. DECISIONES JUDICIALES
2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO VEINTISIETE CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ D.C.
2.1.1. Consideraciones
En sentencia proferida el veintiséis de (26) de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C. negó la protección del derecho fundamental a la salud, vida digna y seguridad social en salud, por cuanto consideró que el procedimiento ordenado por el médico tratante de “servicio de transporte convencional ( no ambulancia) para citas y programación de neuroestimulador” no es un tratamiento o un servicio de atención médica, de cuya negación se genere una vulneración al derecho fundamental a la salud o a la vida, pues no se le negó en concreto un tratamiento específico para tratar la enfermedad que padece el actor.
Agrega que al no evidenciarse una verdadera limitación al goce efectivo de los derechos la acción de tutela resulta ser improcedente, pues este mecanismo de protección no tiene por objeto obtener el traslado del paciente para acudir a citas médicas, por no ser el transporte parte del derecho fundamental a la salud.
2.1.2. Impugnación
El señor Oscar Martín Bejarano Jiménez manifiesta que contrario a las conclusiones del juez de primera instancia, la Corte Constitucional en la Sentencia T-861 de 2005 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra determinó que en los eventos en los cuales se demuestre la incapacidad económica del paciente y de su familia para sufragar el costo del traslado hasta el sitio en el cual se recibe el tratamiento médico, el Estado tiene la obligación de cubrirlo por intermedio de las entidades prestadoras del servicio de salud a quienes se les responsabilizó de la administración y la prestación del sistema de seguridad social en salud.
Afirma que si bien el Plan Obligatorio de Salud no contempla el servicio de transporte, lo requiere para continuar con el tratamiento pues padece de varias enfermedades por las cuales es necesario asistir a las distintas consultas médicas.
Explica que además de vulnerarle la EPS Cafesalud el derecho fundamental a la salud le desconoce el derecho al mínimo vital, al ser sus ingresos inferiores a un salario mínimo, pues aunque el empleador cotiza por ese monto, únicamente se le cancela la mitad por no trabajar la jornada laboral completa. Es decir, que mensualmente recibe doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), los cuales no son suficientes para cubrir el valor del transporte que es de trecientos mil pesos ($300.000) y asumir los gastos básicos del arriendo, los servicios públicos, la alimentación y la educación.
2.1.3. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA- JUZGADO DOCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.
El ad quem confirma la decisión, pues aduce que el Plan Obligatorio de Salud tiene exclusiones, entre ellas la prestación de servicio de trasporte. No obstante, aduce que de acuerdo con la normatividad este servicio se otorga de manera excepcional al paciente que sufre de una enfermedad grave y por las limitaciones en el lugar donde vive sea necesario trasladarlo para hospitalizarlo.
Por tanto, estima que las condiciones del actor no demuestran que se halle en una situación excepcional, pues no se encuentra hospitalizado y de las pruebas aportadas no se deduce que la enfermedad sea de tal gravedad como para obligar a la EPS a facilitarle el transporte.
3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2. PROBLEMA JURÍDICO
En esas condiciones, la Sala analizará si la negación de la EPS Cafesalud de otorgar el servicio de trasporte convencional ordenado por el médico tratante vulnera el derecho fundamental a la salud del señor Oscar Martín Bejarano Jiménez, por constituir una limitación al acceso a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud.
Con el fin de solucionar la controversia, esta Sala abordará el derecho fundamental a la salud y la jurisprudencia respecto a la obligación que tienen las Entidades Prestadoras de Salud de asumir los traslados del paciente hasta el sitio donde se presta la atención médica.
3.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución, como un valor superior que debe ser protegido por el Estado, tanto por las autoridades públicas como por los particulares.
La Corte en varias de sus sentencias ha reiterado que se debe aplicar el derecho a la seguridad social, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos establecidos por la ley y por el artículo 365 de la Constitución, que señala como característica de los servicios públicos, ser una actividad inherente a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
De igual manera, esta Corporación ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece como principio fundamental “el respeto de la dignidad humana.”
Ahora bien, inicialmente esta Corporación en varios pronunciamientos explicó que el derecho a la salud es de carácter prestacional. Por tanto, para ser protegido por la acción de tutela debía darse la conexidad con un derecho fundamental.
Posteriormente, la Corte fue matizando su posición y en varias providencias reconoció el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Para el caso por ejemplo, de las personas de la tercera edad, los niños o en situaciones en los que la Ley hubiere definido el derecho.
En la Sentencia T-760 de 2008 del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional analizó las distintas posiciones jurisprudenciales que se desarrollaron para la protección del derecho a la salud, entre ellas la conexidad y planteó que ésta ya no debía utilizarse, porque el derecho a la salud es de aplicación autónoma, partiendo de la base que hay unas normas específicas que lo desarrollan y, por tanto, se hace exigible como fundamental.
Se explica que un derecho no es fundamental por estar o no en un capítulo específico de la Constitución, pues el artículo 94 establece que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto. En esas condiciones no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.
En ese contexto, la Corte aborda el tema de la fundamentalidad del servicio de salud y la obligación del Estado de implementar una política de salud progresiva acorde con las necesidades y los avances de la medicina.
Sobre el punto dijo lo siguiente:
“(…) Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).
“(…) Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.
“(…) 3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.
“(…) 3.3.8. La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse.
“(…) 3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.
“(…) En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas.”
De lo anterior se desprende que el derecho a la salud es fundamental también en su dimensión prestacional, el cual implica, entre otros aspectos, i) la obligación del legislador de expedir una ley que lo desarrolle; es decir, el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias, y ii) la obligación del Estado de tener una política que paulatinamente atienda cada necesidad que se presente en la ejecución del servicio de salud. Entonces cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologías que una persona llegare a necesitar, hace procedente la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la salud.
3.4. LA ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE SALUD COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
La Salud como un derecho fundamental además de implicar la obligatoriedad de cubrir el tratamiento necesario para salvaguardar la vida en condiciones dignas, incluye ciertos elementos necesarios para la prestación material del servicio de salud, entre estos, el pleno acceso material a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud en establecimientos médicos como las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud contratadas por la Entidad Promotora de Salud.
En consecuencia, la EPS debe ofrecer al afiliado la posibilidad de escoger en su lugar de domicilio la IPS más cercana de su residencia, para que reciba de manera efectiva los servicios de salud contenidos, dentro y fuera del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, el usuario está en la obligación de utilizar la Institución Prestadora del Servicio de Salud en la zona donde habita, y excepcionalmente, previa autorización de la EPS, podría remitirse a una IPS distinta.
En ese contexto, el artículo 3° de la Resolución 5261 de 1994 señala:
“UTILIZACION DE SERVICIOS POR MUNICIPIO Y ZONA DE RESIDENCIA. Todo paciente deberá utilizar los servicios con los que se cuente en su municipio o zona de residencia , salvo en los casos de urgencia comprobada o de remisión debidamente autorizada por la E.P.S.. Toda persona y su familia al momento de la afiliación a la E.P.S. deberá adscribirse para la atención ambulatoria en alguna de las I.P.S. más cercanas a su sitio de residencia dentro de las opciones que ofrezca la E.P.S., para que de esta manera se pueda beneficiar de todas las actividades de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad. El usuario podrá solicitar cambio de adscripción a la I.P.S. como máximo una vez por año.”
Ciertamente, en aquellas situaciones en las cuales los pacientes se remitan para recibir el tratamiento en una IPS que se encuentra en otra ciudad distinta a la de su residencia, en principio es responsabilidad del afiliado o su familia asumir los gastos de traslado, pero sólo en casos excepcionalísimos será responsabilidad de la Entidad Promotora del Servicio de Salud asumir el costo de ellos.
En ese contexto la Sentencia T-1026 de diez (10) de octubre de dos mil cinco (2005) indicó:
“Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que por regla general los costos de desplazamiento de una persona que se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el propósito que le realicen cualquier tratamiento médico que no pueda ser practicado en su lugar de residencia, corresponden al paciente o a su familia, y solamente en casos especiales, -esto es de manera excepcional-, las entidades prestadoras del servicio público de salud, tienen la obligatoriedad de proveer los medios necesarios que se requieran, a fin de que los usuarios tengan acceso integral a los servicios que no son ofrecidos en el sitio donde residen, situación que debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela, a quien en últimas le corresponderá “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene (…) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes”.”
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, explicó que la salud es un derecho humano fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados como lo son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Respecto a la accesibilidad, se mencionó lo siguiente:
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
De lo anterior, se entiende que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, tienen la obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de forma material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud en las distintas zonas del país. En ciudades grandes como Bogotá, la obligación de accesibilidad también comprende el deber de las EPS de establecer o realizar convenios con IPS de las distintas localidades con el fin de acercar el servicio geográficamente a los usuarios.
Cuando la EPS no presta el servicio de salud en el domicilio de los usuarios, no se puede afirmar que se garantiza la accesibilidad, pues los induce a trasladarse hasta donde les prestará el tratamiento, sin evaluar si cuentan con la capacidad económica para hacerlo. Esto es especialmente grave en el caso de las personas con alguna discapacidad que les dificulta movilizarse.
Cuando se presentan situaciones excepcionales como las descritas anteriormente, es decir, cuando los pacientes tienen alguna enfermedad o discapacidad que les dificulta movilizarse, y carecen junto con sus familias de medios económicos para sufragar el transporte especial que requieren hasta la IPS donde se les prestarán los servicios médicos, los medios de accesibilidad se convierten en parte del derecho fundamental a la salud y pueden ser reclamados en sede de tutela. Esto significa que aunque en principio los pacientes tienen la responsabilidad de desplazarse hasta donde se les prestará servicio por su propia cuenta o con la ayuda de sus familiares, y deben cubrir los gastos que ello represente, en estos casos excepcionales las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de cubrir el traslado de sus afiliados hasta la Institución Prestadora del Servicio de Salud para recibir el tratamiento de salud pertinente.
La Corte Constitucional ha fijado los supuestos que permiten concluir el deber de las EPS de proveer el traslado de pacientes en casos no comprendidos en la legislación, los cuales se resumen de la siguiente manera:
- el paciente o sus familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento y
- el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. (…)”
- la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación.
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 391 del 28 de mayo de de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), al encontrar que la EPS demandada se abstuvo de suministrar los gastos de transporte, tuteló los derechos fundamentales a la salud de un niño que padece síndrome de Down. En consecuencia, este Tribunal Constitucional, al encontrar que la madre del niño no tenía los medios económicos para asumir el costo del traslado del menor a cada consulta, ordenó se le suministraran los gastos de transporte con el fin de garantizar la continuidad y efectividad del tratamiento requerido por el niño. Al respecto se indicó:
“A partir de la declaración juramentada presentada el día 21 de octubre de 2008, se encuentra probado que la demandante no cuenta con respaldo económico suficiente para sufragar los gastos de transporte para movilizar a su hijo de un lugar a otro, pues es madre soltera y cabeza de familia, que debido a las condiciones en que se encuentra su hijo no puede trabajar, sino que en ocasiones obtiene algunos ingresos de “mandados” que le solicitan sus vecinos y de la colaboración de su hermana quien le proporciona vivienda y comida.
(…)y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a la Nueva EPS, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre al niño Juan Felipe Papamija Girón, por conducto de su representante legal, Fanny Oliva Papamija Girón, el valor del servicio especial de transporte de acuerdo con las condiciones particulares del menor, así como para una persona acompañante, con el objetivo de facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico integral requerido para la atención de su patología, el cual incluye, entre otras prestaciones, la realización de terapias física, ocupacional y de lenguaje.”
En esa misma línea argumentativa, esta Sala de Revisión en la Sentencia T-542 del seis (6) de agosto dos mil nueve (2009), decidió tutelar el derecho fundamental a la salud de una paciente que padecía el Lupus Eritematoso Sistémico y Nefritis Lupica Gardo IV, cuyo domicilio era en Tauramena (Casanare) y debía desplazarse a Bogotá, único lugar donde la EPS demandada le suministraba el tratamiento. La Corte ordenó el reconocimiento del servicio de transporte a la accionante y el suministro del tratamiento en una IPS de una ciudad más cercana, de esta forma, la Corporación reconoció que la accesibilidad geográfica hace parte del contenido del derecho a la salud. Sobre el punto se indicó:
“En esas condiciones, la demandada no está en condiciones de prestar el servicio de salud para atender la enfermedad de la accionante en el lugar de residencia. En estas circunstancias, la población más cercana es la ciudad de Villavicencio en donde se encuentra la RTS Ltda, que es una Institución Prestadora del Servicio de Salud adscrita a la EPS Humana Vivir, especializada en patologías renales.
En efecto, la demandada al no suministrar el traslado a Bogotá D.C, limitó la accesibilidad de la señora García Cruz a la prestación del servicio de salud, pues no buscó garantizarle una atención médica integral conforme a sus posibilidades económicas.”
En consecuencia, las entidades prestadoras del servicio de salud, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, no pueden negar el suministro de gastos de transporte a sus afiliados o beneficiarios en casos excepcionales donde se presentan situaciones de debilidad manifiesta. La negativa de las entidades en estos casos genera una vulneración del derecho fundamental a la salud, pues restringe el acceso al tratamiento médico del paciente, quien no puede desplazarse por carecer de los ingresos económicos para sufragar su traslado, lo cual pone en riesgo la vida y afecta el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Como se ha venido afirmando, el derecho a la salud incluye necesariamente la accesibilidad al servicio, más aún tratándose de escenarios de vulnerabilidad.
En síntesis, en principio el derecho fundamental a la salud se ve garantizado con la prestación de los distintos tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para la protección de la vida digna. No obstante, ello no puede significar que se ignore la necesidad de suministrar en casos excepcionalísimos el transporte a ciertas personas que por sus condiciones de salud hacen parte de los grupos más vulnerables de la sociedad, entre éstos las personas con discapacidad, a pesar de que este tipo de servicios no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.
3.5. CASO CONCRETO
En el presente asunto el señor Oscar Martín Bejarano, tiene paraplejia espástica ( inmovilidad en sus extremidades inferiores) y padece “síndrome postlaminecomia, dolor crónico irritable, síndrome de espalda fallida, aracnoiditis adhesiva y radiculopatia, implante neuromodulador, escoliosis toracolumbar derecha, síndrome del túnel carpiano leve derecho, trastorno depresivo mayor, síndrome desacondicionamiento físico y síndrome manguito rotador ruptura supraespinoso bilateral”, afecciones que lo obligaron a trasladarse al centro médico para recibir el tratamiento necesario.
En esas condiciones, por su estado de salud debe acudir constantemente al médico, pero la invalidez lo limita a desplazarse en trasporte del servicio público vehicular (taxi). No obstante, aduce que sus ingresos económicos no son suficientes para sufragar el costo del trasporte a cada consulta médica y satisfacer las necesidades básicas de su hogar, pues afirma, que al ser una persona con limitaciones físicas, labora en un trabajo irregular, lo cual le representa un ingreso mensual de medio salario mínimo legal.
Explica que el médico tratante consciente de sus enfermedades y de la necesidad que tiene de acudir frecuentemente al centro de salud, ordenó se le suministrara servicio de transporte convencional no ambulancia. Sin embargo Cafesalud EPS determinó que ese requerimiento no corresponde a los procedimientos de salud cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud ni a un tratamiento sino a un servicio, por lo cual le corresponde al paciente o al núcleo familiar asumir el costo del traslado hasta los centros médicos para asistir a cada consulta médica.
En esas condiciones, la Sala establecerá si se cumplen los presupuestos necesarios para exigir que la EPS Cafesalud cubra los gastos de transporte del demandante desde su domicilio en Bogotá D.C. hasta la IPS donde recibe el tratamiento para sus enfermedades.
3.5.1. Que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio
En lo referente a la situación económica de la accionante y la familia, la Corte Constitucional ha indicado que la afirmación de ausencia de recursos por parte del actor, se le conoce como una negación indefinida, la cual implica que se invierta la carga de la prueba y corresponda a la entidad demandada demostrar lo contrario. Al respecto se afirmó lo siguiente en la Sentencia T-206 del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008):
“Con el fin de establecer la incapacidad económica para asumir el costo de los servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del amparo constitucional., cuyas reglas fueron sintetizadas de la siguiente forma:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.” (Negrillas por fuera del texto original)
Así las cosas, la Sala encuentra que se cumple con el primer presupuesto, ya que las afirmaciones hechas por el señor Oscar Martín Bejarano Jiménez respecto a ganar la mitad de un salario mínimo legal vigente por únicamente trabajar medio tiempo son negaciones indefinidas, por ello la EPS Cafesalud tiene la carga de probar la capacidad económica bien sea del actor o de su familia, circunstancia que no ocurrió.
3.5.2. Que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente.
Ante esta exigencia, en la historia clínica del señor Oscar Martín Jiménez consta que en tres ocasiones distintos médicos tratantes vinculados a una IPS adscrita a Cafesalud EPS señalaron la necesidad de suministrar el transporte para efectuar los controles médicos y terapias. En ese contexto el médico tratante Hernan Roa diagnosticó:
“se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:
Citas, terapias y programación e neuroestimulador
Concepto médico: Espalda fallida, síndrome de desacomodamiento regional complejo.
En efecto, para la Sala resulta evidente que por las numerosas dolencias del actor y la inmovilidad en sus extremidades inferiores, es necesario el continuo traslado del señor Martín Bejarano desde su domicilio hasta el centro de salud en cual se le otorga el tratamiento para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
Por tanto, si el demandante y su familia no cuentan con los medios económicos para trasladarse hasta el lugar en que se encuentra la IPS, la negación del suministro del transporte podría llegar a vulnerarse su derecho fundamental a la salud, pues de este servicio depende la práctica de los procedimientos médicos pertinentes.
No obstante, la EPS Cafesalud afirmó fehacientemente que no autorizó el suministro del transporte por ser ello algo ajeno a la prestación del servicio de salud, lo cual no ocasiona una vulneración del derecho fundamental a la salud. Argumentos que no son de recibo para esa Sala, pues como se indicó en la parte considerativa, la accesibilidad es un elemento del derecho fundamental a la salud, del cual se genera la obligación de otorgar el transporte a quien no tiene como acudir al tratamiento, por carecer de medios económicos.
3.5.3. Que la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genere un riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación
En esas condiciones, no efectuarse el traslado del señor Oscar Martín Bejarano Jiménez para asistir a la citas, terapias y programación de neuroestimulador, constituye un detrimento en su salud al colocar en riesgo la vida, pues de la práctica de los tratamiento ordenados por el médico tratante depende la recuperación o mitigación de los malestares padecidos.
Por su parte, es pertinente destacar que con el fin de preservar la sostenibilidad financiera del sistema de salud, únicamente en casos excepcionalísimos se puede ordenar por tutela el suministro del transporte para garantizar la accesibilidad a los tratamientos médicos. En consecuencia la Sala encuentra que por la condición excepcional de salud del accionante resulta procedente el amparo constitucional.
La Sala estima que dados los distintos padecimientos del actor, su delicado estado de salud, y su discapacidad física, debe ordenarse de manera excepcional el suministro del transporte, pues en él concurren diversas condiciones que reflejan una situación de debilidad manifiesta, cumpliéndose todos los presupuestos jurisprudenciales para que la EPS Cafesalud asuma la obligación de suministrar el transporte del señor Oscar Martín Bejarano con el objeto de que reciba efectivamente los tratamientos médicos que requiere, no queriendo esta Sala desconocer que la entidad prestadora de salud accionada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones generales en relación con la prestación directa de los servicios requeridos por el actor.
En consecuencia, se concluye que está suficientemente acreditado la importancia de proporcionar el traslado del señor Oscar Martín Bejarano desde su domicilio hasta el sitio en donde se encuentre la IPS con la infraestructura necesaria para garantizar el tratamiento necesario para salvaguardar su derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas.
Con base en estos argumentos, la Sala revocará la sentencia del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá emitida el 6 de julio de 2009 mediante la cual se confirmó el fallo del veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009) del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C en el cual se negó la protección, para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social en salud del señor Oscar Martín Bejarano Jiménez. En consecuencia, se ordenará que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, la EPS Cafesalud autorice al señor Oscar Martín Bejarano Jiménez el valor del servicio de transporte convencional para las citas, terapias y la programación de neuroestimulador, al igual que el tratamiento integral formulado por un médico tratante adscrito a la EPS Cafesalud para la enfermedad de espalda fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.
Para dar cumplimiento a la orden, la EPS Cafesalud suministrará al señor el costo del valor del servicio de transporte desde su domicilio hasta la IPS en la cual reciba el tratamiento médico, de conformidad con las tarifas establecidas en el Decreto Distrital 315 y 320 de 2007 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el cual se fijan las tarifas para el servicio de transporte público individual de pasajeros en vehículos clase taxi, hasta tanto finalice el tratamiento ordenado por los médicos tratantes del señor Oscar Martín Bejarano.
4. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia la sentencia del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá emitida el 6 de julio de 2009 mediante la cual se confirmó del veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009) del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C en el cual se negó la protección, en su lugar CONCEDER al señor Oscar Martín Bejarano Jiménez el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social en salud.
SEGUNDO. ORDENAR que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, la EPS Cafesalud autorice al señor Oscar Martín Bejarano Jiménez el valor del servicio de transporte convencional para las citas, terapias y programación de neuroestimulador, al igual que el tratamiento integral formulado por un médico tratante adscrito a la EPS Cafesalud para la enfermedad de espalda fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.
TERCERO. Para dar cumplimiento al numeral anterior, la EPS Cafesalud suministrará al actor el servicio de transporte o el costo del valor del servicio desde su domicilio hasta la IPS en la cual reciba el tratamiento médico, de conformidad a las tarifas establecidas en el Decreto Distrital 315 y 320 de 2007 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el cual se fijan las tarifas para el servicio de transporte público individual de pasajeros en vehículos clase taxi, hasta tanto finalice el tratamiento ordenado por los médicos tratantes del señor Oscar Martín Bejarano.
CUARTO. Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Corte Constitucional
Sentencia T-607
31-08-2009
Ref. : Expediente T-2291267.
Acción de tutela instaurada por MarÃa Francelina Castillo Niño contra Flores Tinzuque S.A. y Coomeva E.P.S.Â
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAURICIO GONZÃLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especÃficamente las previstas en los artÃculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución PolÃtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
Sentencia
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá, que resolvieron la acción de tutela promovida por MarÃa Francelina Castillo Niño contra Flores Tinzuque S.A. y Coomeva E.P.S.
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Ministerio de la Protección Social
Concepto 161550
29-05-2009
Respetada señora:
Damos respuesta a su comunicación mediante la cual consulta, sí de establecer vinculación laboral con una persona pensionada o jubilada, necesariamente debe afiliarla y cancelarle aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) y parafiscales (Sena, Bienestar Familiar y Caja de Compensación Familiar) y en qué casos no se cancelan aportes parafiscales, en los siguientes términos:
En primer lugar, nos permitimos señalar que no existe norma dentro de la legislación laboral que prohíba la reincorporación de un pensionado por vejez, al mercado laboral en el sector privado.
Sin embargo y al respecto se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C. P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
“(…) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que /a ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que .aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente: se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado — trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S.T., circunstancia que impone la conclusión contraria. (…)".
De acuerdo al citado fallo, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación o vejez, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
En cuanto a la afiliación de estos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
"d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador’.
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998) y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se considera que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral mediante un contrato de prestación de servicios, deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud en la misma E.P.S que hayan elegido, aunque de su mesada también se les efectúe el respectivo descuento para esta entidad, y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.
En cuanto a los aportes parafiscales, vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cuales nos llevan a concluir que quien se ha pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero sí puede celebrar un contrato de prestación de servicios, el cual exonera al contratante de realizar aportes parafiscales y pagar prestaciones sociales, ya que estas erogaciones únicamente son obligatorias con respecto a los trabajadores que se encuentran en la nómina de la entidad.
Las únicas excepciones están contempladas en los artículos 13 y 14 de la Ley 789 de 2002, y versan sobre condiciones específicas del contratista como la edad, el estado de salud y la situación legal y social, por lo que deben ser analizadas en cada caso; así mismo, algunas de estas excepciones están supeditadas a factores como la tasa de desempleo certificada por el DANE.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Decreto 1519
30-04-2009
Por el cual se modifica el artÃculo 7° del Decreto 055 de 2007.
EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, DE LEGATARIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES MEDIANTE DECRETO 1378 DEL 22 DE ABRIL DE 2009.
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 artÃculo 189 de la Constitución PolÃtica, los artÃculos 154 y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, y
CONSIDERANDO
Que el Estado tiene la obligación de hacer efectivo el derecho a la salud de toda la población, promoviendo su acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que el artÃculo 7° del Decreto 055 de 2007 establece que los afiliados del régimen contributivo trasladados a prevención o por asignación, deben demostrar dicha calidad, asà como la de los beneficiarios, ante la EPS receptora.
Que la reglamentación para controlar y promover la afiliación al Sistema contemplada en el Decreto 1703 de 2002, contiene la información que se requiere para la afiliación al mismo, la obligatoriedad para las EPS de efectuar auditorias periódicas, realizar los ajustes y las causales de suspensión y desafiliación.
DECRETA
ArtÃculo 1°, Modificar el artÃculo 70 del Decreto 055 de 2007, el cual quedará asÃ:
"Articulo 7°, Acreditación de documentos. Para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del traslado efectivo, los afiliados deben presentar ante la Entidad Promotora de Salud receptora los documentos que acrediten la condición legal de los afiliados y beneficiarios inscritos en los términos del Decreto 1703 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados deberán efectuar las auditorias y realizar los ajustes a que haya lugar.
Cuando los afiliados no alleguen los documentos aquà establecidos, se aplicarán las sanciones establecidas en el artÃculo 9° del Decreto 1703 de 2002"
ArtÃculo 2. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica el artÃculo 7° del Decreto 055 de 2007 y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.
PublÃquese y Cúmplase
Dado en Bogotá, D. C., a los 30-04-2009.
DIEGO PALACI BETANCOURT
Ministro de la Protección Social
Ministerio de la Protección social
Resolución 001155
16-04-2009
por la cual se define el Registro de Independientes con Bajos Ingresos.
El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 4º del Decreto 3085 de 2007 y en desarrollo del parágrafo adicionado por el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 3667 de 2004, modificado por el Decreto 187 de 2005,
RESUELVE:
Artículo 1º. Adoptar para los efectos del artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 y del artículo 4° del Decreto 3085 de 2007, el Registro de Independientes con Bajos Ingresos, es decir, con ingresos inferiores o iguales a un salario mínimo legal mensual vigente. El contenido de este registro está definido en el Anexo Técnico que hace parte integral de esta resolución.
Artículo 2º. Todos los independientes cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo que tengan ingresos iguales o inferiores a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente deberán inscribirse, junto con sus beneficiarios, en el Registro de Independientes con Bajos Ingresos.
Para la inscripción en el Registro de Independientes con Bajos Ingresos los cotizantes y sus beneficiarios se deben registrar en las Entidades Promotoras de Salud (EPS) donde estén Afiliados o se vayan a afiliar, previa presentación de los documentos que de acuerdo con el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución, sean requeridos.
Adicionalmente, para los casos de los cotizantes que se registren como cotizante 41 (Cotizante sin ingresos con pago por tercero), se debe anexar una declaración de la persona, entidad o empresa que indique que este hace los aportes al respectivo afiliado o cotizante. Para los casos de las empresas o entidades, la declaración debe ser firmada por el representante legal de la misma.
Artículo 3º. Las EPS del Régimen Contributivo de Salud deberán reportar al Ministerio de la Protección Social del 20 al 25 de cada mes, la información contenida en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución, utilizando los mecanismos que este organismo tenga dispuestos para el envío de la información al RUAF.
Artículo 4°. Las EPS del Régimen Contributivo de Salud deberán tener en cuenta lo dispuesto en la Resolución 3755 de 2008 o la norma que la modifique, adicione o sustituya, para el envío de la información biométrica y las copias de los documentos entregados por los afiliados incluidos en el Registro de Independientes con Bajos Ingresos.
Artículo 5º. Los ajustes que deban realizarse a los sistemas de las administradoras en cumplimiento de esta resolución deben estar implementados antes del 1° de junio de 2009.
Artículo 6º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a los 16-04-2009.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 71323
12-03-2009
Respetada señora Yoli:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre las prestaciones sociales de los trabajadores ocasionales o transitorios entre otras inquietudes: Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo hace referencia al trabajo ocasional, señalando que:
"ARTÍCULO 6. TRABAJO OCASIONAL.
Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono".
Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C — 826 de 2006, en la que consideró que los trabajadores transitorios o accidentales tienen los mismos derechos de aquellos trabajadores vinculados mediante otras modalidades contractuales de mayor permanencia, toda vez que la duración del contrato de trabajo no es un criterio que autorice excluir a estos trabajadores de los derechos propios de una relación laboral, así como tampoco los hace diferentes de los demás trabajadores.
En este sentido, la Corte Constitucional manifestó:
"En lo que concierne a los artículos 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, se tiene que, mediante sentencias C-823 y C-825 de esta misma fecha, respectivamente, esta Corporación declaró su inexequibilidad, en tanto que consideró que la exclusión del pago del auxilio de cesantía y de la prima de servicios a los trabajadores transitorios o accidentales, resulta contraria a los artículos 13 y 25 de la Constitución. En efecto, en esas dos decisiones, la Corte dejó en claro que los trabajadores excluidos del pago de esas prestaciones sociales son discriminados, pues se encuentran en la misma situación de aquellos vinculados mediante otras modalidades contractuales de mayor permanencia, pese a lo cual se establece un trato diferente sin razón suficiente que lo justifique. De hecho, para la Corporación, los criterios relativos a la duración del contrato y/o a la naturaleza de la actividad a la que se dedica el empleador de manera permanente o accidental, no configuran criterios relevantes para establecer que se trata de supuestos de hecho diferentes, que autoricen el trato diferente".
En esta medida, es preciso señalar que los trabajadores accidentales o transitorios cuyas vinculaciones mediante contrato de trabajo no exceden de un mes, tienen los mismos derechos de los trabajadores con relaciones de trabajo de mayor duración, aspecto este que incluye también lo relacionado con las prestaciones sociales.
En cuanto al pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que las fechas en que se deben efectuar los pagos en comento se encuentran previstas en el Decreto 1670 de 2007, caso en el cual si el aportante cancela el aporte en fechas posteriores a las indicadas en la norma en comento, deberá cancelar no sólo el aporte adeudado sino también los intereses moratorios.
Hecha la precisión anterior, debe señalarse que en materia de salud el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, ha contemplado que la afiliación al sistema será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado. Lo anterior quiere decir que antes de transcurrir ese mes de no pago de aportes, la EPS no puede negar la prestación del servicio de salud como tampoco lo podrá hacer si efectuada la suspensión el afiliado paga el aporte y el interés moratorio poniéndose al día con lo adeudado, evento en el cual debe levantarse la suspensión.
De igual manera debe señalarse que las EPS tampoco podrán suspender la prestación del servicio de salud cuando el afiliado ha pagado su aporte pero por problemas informáticos el mismo no aparece en las bases de datos, en este evento el afiliado en criterio de esta oficina debe acreditar su pago y la EPS debe atenderlo, para posteriormente verificar el pago en las bases de datos.
No obstante, cualquier actuar de la EPS que implique la negativa injustificada a prestar el servicio al cual se encuentra obligada, debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que dicha entidad efectúe las investigaciones y aplique las sanciones a que hubiere lugar.
En lo relacionado con el pago de subsidio familiar, le aconsejamos efectuar la respectiva consulta ante la Superintendencia Nacional de Subsidio Familiar, por tratarse de un tema especializado y por lo tanto del manejo de dicha entidad.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 354195
 02-12-2008
Señor
LUIS HERNÃN REYES MUÑOZ
Cra. 7 Este Nº 31a-44 San Mateo
Soacha – Cundinamarca
Asunto: Rad. Int. 348724 del 26-11-08.
Respetado señor Reyes:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud en caso de suspensión disciplinaria. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente.
El artÃculo 71 del Decreto 806 de 1998, el cual se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que:
“En los perÃodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artÃculo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sà de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En caso de suspensión disciplinarÃa o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar al pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho conceptoâ€.
De otra parte, el segundo inciso del artÃculo 57 del Decreto 1406 de 1999, prevé que la afiliación a una EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.
En este sentido y frente al caso de los servidores públicos, considera esta oficina que por expresa disposición del segundo inciso del artÃculo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión disciplinaria de estos servidores, no deben efectuarse aportes en salud por parte de la entidad empleadora, toda vez que durante el tiempo que dure la situación administrativa de licencia no remunerada o la suspensión disciplinaria, no existirá una prestación del servicio por parte del servidor público y el consecuente pago del salario por parte del empleador, remuneración que al no existir impide calcular y pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre la misma.
Lo anterior querrÃa significar entonces, que al no existir una obligación de pagar aportes en salud por parte del empleador y trabajador durante una suspensión disciplinaria, no podrÃa generarse por ello una mora en el pago de los aportes en comento y en dicho sentido, esa circunstancia originaria que la EPS no pueda cobrar aportes en mora respecto de un perÃodo de tiempo en el cual ni el afiliado ni el trabajador estuvieron en la obligación de pagar aportes en salud, ni tampoco de asistirla el derecho de suspender los servicios de salud alegando el no pago de los aportes en cuestión.
Hecha la aclaración anterior y si su EPS persiste en el cobro de los aportes en salud correspondientes al perÃodo en que fue suspendido disciplinariamente, le sugerimos formular su queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artÃculo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La jefe Oficina Asesora JurÃdica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
CONCEPTO 103798 DE 2008
ABRIL 21
SEÑOR
RAMIRO MORALES BERRÃO
CALLE 9 N° 84-42 CASA 45 BARRIO LA VEGA
SANTIAGO DE CALI
REFERENCIA: RAD. N° 83703 – AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES PENSIONADOS QUE SE VINCULAN NUEVAMENTE A LA FUERZA LABORAL.
Respetado señor:
Procedente de la Dirección Territorial del Valle del Cauca, mediante oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, hemos recibido su consulta en relación con la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales y Caja de Compensación Familiar en su calidad de pensionado que se reincorpora a la fuerza laboral, nos permitimos indicarle:
El artÃculo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, en el literal A) establece los afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, dentro de los cuales según lo señalado en el numeral 2°, se encuentran los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporan a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Por su parte, el artÃculo 85 del Decreto-Ley 1295 de 1994, consagra la obligación para las ARP aceptar a todos los afiliados que lo soliciten, al establecer que “las entidades administradoras de riesgos profesionales no podrán rechazar a las empresas ni a los trabajadores de estasâ€.
De las normas enunciados se colige una obligación en dos sentidos de una parte para los pensionados que se reincorporen nuevamente a la fuerza laboral como trabajadores dependientes de afiliarse en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales y de otra, para la ARP de aceptar a todos los afiliados que la soliciten.
El artÃculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de la PolicÃa Nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincula a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.
Es importante señalar que el artÃculo 14 del Decreto 1703 de 2002, determina que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artÃculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (como pensionado, contratistas o trabajador dependiente del sector público o privado), su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formulados que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos.
De esta forma, por expresa disposición del artÃculo 279 de la Ley 100 de 1993 y en especial del artÃculo 14 del Decreto 1703 de 2002, las personas que se encuentren afiliadas al Sistema de Salud de un régimen de excepción como el de las Fuerzas Militares, como lo serÃan los pensionados pertenecientes a dicho régimen, estos no pueden recibir simultáneamente servicios de salud del SGSSS a través de una EPS; por tal razón y en el evento de que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral ya sea como contratistas o trabajadores dependientes, en dichos casos deberá aplicarse lo dispuesto en el artÃculo 14 del Decreto 1703 de 2002 en el sentido de que la entidad empleadora, el contratista o trabajador independiente respectivamente, deberá remitir los aportes en salud correspondientes directamente al Fondo de Solidaridad y GarantÃa – Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 2002 expedida por esta entidad.
En este caso, debe aclararse que los pensionados incluidos los de los regÃmenes de excepción que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral son considerados como afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que al estar afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (régimen de excepción), no deben estar afiliados a una EPS, pero sà deben cumplir con su deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciban en virtud de la vinculación laboral o contrato de prestación de servicios que posean lo cual se efectuará conforme lo previsto en el párrafo anterior.
Con fundamento en las normas precitadas, en el caso objeto de la consulta, en su condición de pensionado de un régimen de excepción como es el de las Fuerzas Militares, no debe estar afiliado a una EPS, pero sà debe cumplir con el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciba en virtud de la vinculación laboral correspondiente al 12.5% del salario, aportes que deberá remitir directamente al Fondo de Solidaridad y GarantÃa – Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1403 do 2002 expedida por esta entidad. Aclarando que en este caso, el aporte del 1.5 con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, se entiende incluido en el monto de la respectiva cotización.
Expuesto lo anterior, es claro que legalmente usted como pensionado de un régimen de excepción no puede estar afiliado en salud a una entidad promotora de salud, por tal razón no es admisible que la ARP le exija como condición de afiliación a la misma el que se encuentre afiliado a una EPS cuando ha quedado claro que las normas legales anteriormente transcritas le garantizan la prestación de sus servicios de salud a través del régimen de excepción al cual se encuentra afiliado.
Por lo tanto y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artÃculo 13 del Decreto 1295 de 1994, en su condición de pensionado que se reincorpora a la fuerza laboral como trabajador dependiente, vinculado mediante contrato de trabajo debe afiliarse en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo cual las ARP no podrán negar o rechazar su afiliación tal como lo prevé el artÃculo 85 del Decreto-Ley 1295 de 1994, las cuales en el evento de incurrir en dicha conducta podrÃan ser objeto de sanciones por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia en los términos del literal c) del artÃculo 91 del Decreto 1295 de 1994.
En relación con los interrogantes 3 y 4 relativos a la afiliación a la caja de compensación a través de la planilla integrada de aportes, le informamos que mediante oficio del cual se anexa copia se da traslado de su consulta a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, por ser la dependencia competente para su atención y respuesta.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artÃculo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
La jefe Oficina Asesora JurÃdica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández
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