Concepto 310338 de 10-10-2011
Ministerio de la Protección Social
Concepto 310338
10-10-2011
Asunto: Radicado 266439. Retiro parcial de cesantías para educación sobre consignación anticipada.
Respetada señora Mary,
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si un trabajador que no cuenta con saldo de cesantías en el fondo puede acceder al pago directo solicitándolo al empleador o si es necesario un pago anticipado al fondo para hacer la solicitud posterior al fondo, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.
En materia de pago de cesantías a los respectivos fondos la responsabilidad del empleador está determinada por lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que señala respecto del pago de cesantías lo siguiente:
"ARTICULO 99.
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (Subrayado fuera de texto).
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, e! empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo….”
Se desprende de lo dispuesto en la norma que existe la obligación a cargo del empleador de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, las cesantías liquidadas el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado
De conformidad con lo planteado, consideramos que el empleador tiene la posibilidad de consignar antes del 15 de febrero del año anterior a la causación de la cesantía, cualquier suma que liquide antes del 31 de diciembre de cada año conforme se va causando el derecho del trabajador, toda vez que la restricción legal opera en caso de exceder las fechas que impone la norma. De igual forma el empleador podrá efectuar liquidaciones periódicas de la cesantía y consignar su valor al fondo cuando lo estime conveniente, permitiendo al trabajador hacer retiros en proporción a la causación del auxilio durante el transcurso del año.
Ahora bien, los pagos del auxilio de cesantía son por regla general a la terminación del contrato de trabajo, salvo los casos contemplados en la ley como es solicitar el retiro parcial de cesantías para financiar estudios superiores o para financiación de vivienda. En el caso de retiro para educación el Artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:
"ARTÍCULO 166. Procedencia ordinaria de/retiro.
El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;
b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hilos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del salde del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resaltado fuera de texto).
Resulta procedente destacar que si bien no existe norma que prohíba al empleador entregar directamente al trabajador el valor correspondiente al auxilio de cesantía para financiar estudios superiores, para él, su cónyuge o compañero(a) permanente y/o sus hijos, la normativa vigente a la fecha si establece que para dicha destinación solo sea el Fondo quien gire tales sumas al trabajador.
En este orden de ideas, el trámite o procedimiento para el pago parcial de las cesantías en esta modalidad se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía directamente por parte del empleador.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Superintendencia Financiera
Circular Externa 016
04-05-2011
Referencia: Modificación a los Planes Únicos de Cuentas (PUC) para los tipos de fondos de pensiones obligatorias y los portafolios de los fondos de cesantía, a los Títulos IV, de la Circular Básica Jurídica y XII de la Circular Básica Contable y Financiera, y a las proformas B.6000-14 y B.6000-15 correspondientes a los extractos de afiliados y pensionados.
Apreciados señores:
Para los fines previstos en el numeral 4 del artículo 2.6.11.1.17 del Decreto 2555 de 2010, este Despacho en uso de sus facultades legales y en particular las establecidas en el numeral 9 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010 y el literal p) del artículo 24 de la Ley 1328 de 2009, considera necesario impartir las siguientes instrucciones, con el fin de facilitar la remisión y revelación de información de los fondos de pensiones obligatorias del esquema Multifondos, y los portafolios de los fondos de cesantía, así:
- Modificar los Capítulos Primero, Segundo, Tercero y derogar el Capítulo Cuarto del Título IV de la Circular Básica Jurídica.
- Incorporar en el Título IV de la Circular Básica Jurídica el contenido de la Resolución 2549 de 1994, relacionado con la comisión de administración de aportes obligatorios.
- Ajustar el Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera, en cuanto al cálculo del valor de la unidad y la rentabilidad de los tipos de fondos de pensiones obligatorias.
- Crear en el Plan Único de Cuentas PUC para los tipos de fondos de pensiones la cuenta 72535 – Retiros por pagar de los tipos de fondos conservador, de mayor riesgo o especial de retiro programado -.
- Modificar algunas cuentas de la clase 73, la cuenta 71114 y la cuenta 72595 de las Resoluciones 1720 de 1994 y 5070 de 1991.
- Ajustar al esquema Multifondos las proformas B.6000-14 (extracto afiliados a los fondos de pensiones obligatorias) y B.6000-15 (extracto pensionados).
Como quiera que los extractos de los tipos de fondos de pensiones obligatorias deben ser remitidos dentro los quince (15) días hábiles siguientes a la publicación de su rentabilidad mínima por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, hasta tanto se realice el primer cálculo y verificación de la misma para cada tipo de fondo, se tendrá en cuenta la fecha de publicación de la rentabilidad mínima de los fondos de cesantías, para efectos de establecer el vencimiento del plazo arriba indicado.
De otra parte, los extractos correspondientes a los trimestres enero-marzo y abril-junio de 2011, bajo las proformas ajustadas mediante la presente circular, podrán remitirse en un único envío dentro de los 15 días hábiles siguientes a la publicación de la rentabilidad mínima de cesantías que efectúe esta Superintendencia con corte al mes de junio de 2011.
El ajuste efectuado a la cuenta 71114, deberá aplicarse a partir del 1 de julio de 2011.
Se adjuntan las páginas objeto de modificación.
La presente circular rige a partir de su publicación.
Cordialmente,
GERARDO HERNÁNDEZ CORREA
Superintendente Financiero de Colombia
Anexos
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Ministerio de la Protección Social
Concepto 86641
29-03-2011
Asunto: Radicado 67190. Liquidación Auxilio de Cesantías.
Señora Marleny:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el salario para liquidar el auxilio de cesantías, y si debe incluirse el auxilio de transporte cuando el trabajador está en vacaciones o en incapacidad, en los siguientes términos:
Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
En virtud de lo anterior, debe señalarse que no corresponde a esta Oficina pronunciarse sobre las liquidaciones anexas en su Oficio. No obstante, nos permitimos indicar la legislación aplicable al caso planteado en su escrito, a través de las siguientes observaciones:
Sea lo primero señalar que para la liquidación de las prestaciones sociales, deberá tomarse el último salario devengado por el trabajador, entendiendo por salario, lo establecido en el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual determina los elementos constitutivos de factor salarial, indicando los siguientes conceptos:
"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
Concretamente sobre el auxilio de cesantías, el Artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el salario base para liquidar el auxilio de cesantías es el último salario devengado por el trabajador, o el promedio de los devengados en el último año de servicios si se trata de salarios variables o si haya tenido variación en los últimos tres meses,
"ARTÍCULO 253. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA.
1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por e/ trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esta fecha."
De conformidad con la citada norma, es claro que el empleador debe liquidar las cesantías teniendo como base, el último salario devengado por el trabajador, o el promedio de los salarios devengados en el último año sí éste tuvo variaciones en los últimos 3 meses ó si se trata de salarios variables.
Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión.
Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con fecha de 5 de octubre de 1987, en la cual señaló que "., el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo".
De esta forma, es claro que si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe mensualmente otros emolumentos por concepto de horas extras y recargos, el salario fijo no dejará de serio por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario.
En consecuencia, debe tenerse claridad en que pactar la remuneración bajo la modalidad de salario variable es diferente a que el salario fijo tenga una variación en su monto como producto de sumarle otros conceptos que devengue el trabajador y que constituyen factor salarial, de acuerdo con el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, tales como las horas extras y recargos. Por lo tanto, la liquidación del auxilio de cesantía deberá efectuarse con el último salario devengado por el trabajador.
Lo anteriormente indicado, frente al caso planteado en su consulta significa que, el salario base para liquidar el auxilio de cesantías es el devengado hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual, el empleador debe liquidar esta prestación social, de acuerdo con el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y ése será el valor a consignar en el Fondo, antes del 15 de febrero de 2011.
Ahora bien, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley 1 de 1963, se entiende incluido el auxilio de transporte, por ficción legal, para efectos de liquidar las prestaciones sociales – auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios -.
Sin embargo, debe señalarse que el Artículo 2° de la Ley 15 de 1959 señala que el auxilio de transporte sólo se pagará por los días trabajados, situación que nos permite interpretar que habrá lugar a este auxilio, siempre que el trabajador tenga que incurrir en un gasto para poder movilizarse hasta su trabajo.
Por lo anterior, cuando se ha dejado de laborar por una incapacidad o por las vacaciones del trabajador, sólo habrá lugar al auxilio de transporte en forma proporcional a los días trabajados, salvo que por acuerdo, pacto o convención colectiva se haya establecido lo contrario.
No obstante, se observa oportuno precisar que independientemente de que el trabajador haya presentado incapacidades durante el año, o haya disfrutado de sus vacaciones, el empleador deberá incluir el auxilio de transporte para liquidar las prestaciones sociales por expreso mandato legal.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Decreto 857
23-03-2011
Por el cual se modifican los regímenes de inversión de los recursos de los fondos de cesantía y los de los fondos de pensiones obligatorias, bajo el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y se modifican el artículo 2.6.11.1.17 del Título 11 del Libro 6, de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010.
El Presidente de la Republica de Colombia
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 31 literal d) y los literales m) y o) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el literal d) del artículo 60, el parágrafo del articulo 97 y el artículo 100 de la Ley 100 de 1993, y el literal a) del artículo 25 del Decreto 656 de 1994.
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Ministerio de la Protección Social
Concepto 72824
16-03-2011
Asunto: Radicado 52144. Intereses a las cesantías – ausencias no justificadas.
Señor Carrero:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si en la liquidación de prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, se deben pagar intereses a las cesantías, y además consulta, si los días no laborados sin justa causa se deben descontar al momento de liquidar cesantías y vacaciones, en los siguientes términos:
En relación con su primera pregunta, debe observarse lo dispuesto por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto señala:
"ARTICULO 99.
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo,
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo…." (subrayado fuera de texto).
De conformidad con la disposición normativa descrita, es claro que el empleador está obligado a liquidar las cesantías los 31 de diciembre de cada año por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado, o en la fecha en que deba efectuarse por la terminación del contrato de trabajo.
En este sentido, las cesantías que se consignan en el Fondo que el trabajador elige, son las que el empleador liquida al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente a la fecha de consignación, ya que en el caso contrario, las sumas deberán ser canceladas directamente por el empleador al trabajador.
Lo indicado es igualmente aplicable en materia de intereses a las cesantías, en el sentido que el empleador debe liquidar el 12% proporcional a la fracción de tiempo liquidado.
Ahora bien, respecto de su segundo interrogante, es preciso señalar que no existe ninguna disposición normativa que expresamente autorice al empleador para descontar de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, los días no laborados por el trabajador sin justa causa,
Sólo el Artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la suspensión del trabajo como una de las formas de sancionar al trabajador que incurra en alguna falta, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Interno de Trabajo.
En este evento – suspensión disciplinaria del trabajador -, el contrato de trabajo se suspende, según lo establece el Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:
"ARTÍCULO 51. SUSPENSIÓN. El contrato de trabajo se suspende:
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria". (subrayado fuera de texto)
Así mismo, el Artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:
"ARTÍCULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.
Durante el periodo de las suspensiones del contrato de trabajo que consagra el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos periodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones".
De lo anteriormente indicado puede señalarse que, si en virtud de la falta del trabajador a su lugar de trabajo sin justa causa, el empleador lo suspende disciplinariamente, el contrato se suspenderá por el término que dure aquélla; tiempo en el cual, cesa para el trabajador la obligación de prestar sus servicios y para el empleador, la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala laboral, Casación de Septiembre 18/80, noviembre 25/82 y noviembre 9 de 1990), señaló:
"…esta norma debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados; liquidación de vacaciones, cesantías y pensión de jubilación, que son pagos laborales que se causan por servicios cumplidos de manera real y efectiva. En consecuencia, no es válidamente descontable el tiempo de la suspensión en otros eventos no contemplados por la Ley, como el reconocimiento de la prima de servicios ……." (subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la cita jurisprudencial, y haciendo una interpretación restrictiva de la norma, debe entenderse que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados -vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y jubilaciones-, al ser pagos laborales que se causan por servicios cumplidos de manera real y efectiva.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 71151
15-03-2011
Asunto: Radicado 32770 del 8 de Febrero de 2011.
Respetada señora Rocha:
En atención a la comunicación del asunto, donde consulta la posibilidad de que los trabajadores puedan efectuar un retiro parcial de cesantías para realizar abonos a un contrato de "Leasing Habitacional", esta Oficina se permite manifestar:
La normativa laboral dispuso, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que se puedan hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados.
El artículo 256 del mismo Código subrogado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965, estableció que los trabajadores individualmente podrán exigir por parte del empleador el pago parcial de sus cesantías para la adquisición, mejora, liberación de bienes raíces destinados a su vivienda. Por otra parte, el Decreto Reglamentario 2076 de 1967, fijó los requisitos para dicha liquidación.
Ahora bien, respecto a los trabajadores que a partir de la Ley 50 de 1990 se encuentran afiliados a los fondos de cesantías, el artículo 3° del Decreto 2795 de 1991, dispone lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen…"
Al remitirnos al Decreto 2076 de 1967, como lo ordena la norma transcrita, encontramos que el artículo 1°, establece a los empleadores la obligación de efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados por el artículo 2° de la misma norma, que hace referencia a los eventos en los que el empleador está obligado a efectuar el trámite de retiro cesantías parciales, para:
a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote
b. Adquisición de terreno o lote solamente
c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge.
d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
e. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge
f. Adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas.
Al ser el Leasing Habitacional un contrato de arrendamiento con opción de compra, en principio, esta Oficina considera que la normativa laboral vigente, no permite la utilización del Auxilio de Cesantías para el pago de un contrato de arrendamiento con opción de compra, pues resulta categórica al referirse únicamente para la adquisición, construcción o mejoras de la vivienda del trabajador o de un lote de terreno de éste, motivo por el cual, el único momento en que el trabajador podría utilizar dicho auxilio, correspondería al momento en que haga efectiva la opción de compra del inmueble, no antes, pues hasta entonces, el trabajador es un simple arrendatario del inmueble y el auxilio de cesantías no fue dispuesto para pagar cánones de arrendamiento.
No obstante lo anterior, refiere el artículo 5° del Decreto 3760 de 2008:
Artículo 5°. Modificase el artículo 6° del Decreto 1787 de 2004, el cual quedará así:
"Artículo 6°. Cánones extraordinarios. Al inicio o en cualquier momento durante la ejecución del contrato de leasing habitacional destinado ‘a la adquisición de vivienda familiar, se podrán realizar pagos extraordinarios, Los cánones extraordinarios se reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la siguiente forma, a elección del locatario:
a) Un menor valor de los cánones;
b) Una reducción del plazo del contrato;
c) Un menor valor de la opción de adquisición.Parágrafo. Los abonos que se realicen a los contratos de leasing habitacional destinados a la adquisición de vivienda familiar, con e/ producto de los retiros parciales del auxilio de cesantías de los trabajadores individualmente considerados o sus cónyuges o compañeros permanentes en los términos de la legislación vigente, podrán considerarse como cánones extraordinarios en los términos del presente artículo". (Subrayas fuera del texto original).
Como se puede apreciar, el parágrafo del artículo trascrito, señala que el trabajador, "…con el producto de los retiros parciales del auxilio de cesantías…" podría efectuar pagos de cánones extraordinarios dentro del contrato de leasing habitacional, luego independientemente que la norma no haya sido taxativa en indicar que su contenido incorporaba una nueva causal para el retiro parcial del auxilio de cesantías, al gozar éste de legalidad, no obstante las dudas que pueda generar su génesis y la posible inexistencia de unidad normativa, mientras éste se encuentre vigente, producirá los efectos jurídicos dispuestos y en ese orden de ideas, habría lugar a destinar los retiros parciales del auxilio de cesantía, para el pago de cánones extraordinarios en el contrato de leasing habitacional.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 69890
14-03-2011
Asunto: Radicado 25021 del 1 de Febrero de 2011.
Respetada señora Ortegón:
En atención a la comunicación del asunto, donde plantea tres interrogantes, esta Oficina se permite manifestar:
1. Las bonificaciones ocasionales a trabajadores no pueden exceder el 40% de los salarios a pesar de que se cancelen solo dos veces al año?
El artículo 30 de la Ley 1393, determinó:
“Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”
Teniendo en cuenta que la norma no hizo mención a la periodicidad de esos pagos, deberá entenderse que habrá lugar a tenerlos en cuenta para efectos de cotización, cada vez que éstos se efectúen.
En concepto 45146 del 18 de febrero de 2011, la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, para efectos del cálculo del Ingreso Base de Cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, cuando existen dichos pagos no constitutivos de salario, planteó el siguiente ejemplo, que se trascribe, para facilitar su entendimiento.
| Sueldo | $1.000.000,oo |
| Pago no Salarial | $800.000,oo |
| TOTAL VALOR DE LA REMUNERACIÓN | $1.800.000,oo |
| 40% aplicado a la Remuenración | $720.000.oo |
| Valor superior al 40% (Pago no salarial $800.000.oo, menos Limite no laboral $720.000.oo | $80.000,oo |
| INGRESO BASE DE COTIZACION (Sueldo $1.000.000,oo más valor superior al 40% $80.000,oo) | $1.080.000.oo |
Luego entonces la base de cotización más el incremento de que trata el articulo 30 de la Ley 1393 de 2010, para el ejemplo seria de $1.080.000,00, valor sobre el cual se debe calcular los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud, Pensión y Riesgos Profesionales)”,
2. Una empresa que no tiene vacaciones colectivas, pero por estructura le toca generalizar unos días al finalizar el año, estos días se deben computar como vacaciones? Si un trabajador solicita vacaciones, es obligación del empleador otorgárselas en ese momento a pesar que no se pueda?
En cuanto a las vacaciones, señalan los artículos 186 y 187 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Articulo 186. Duración,
- Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. (Subrayas fuera del texto original).
- Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, (…)”.
“Artículo 187. Época de vacaciones.
- La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. (Subrayas fuera del texto original).
- El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones.
- Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas”.
Como se puede apreciar, las vacaciones son un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos, al que tiene derecho todo trabajador que haya prestado sus servicios durante un año, de tal forma que no puede ocurrir que el empleador, unilateralmente decida fraccionar las vacaciones de sus trabajadores. En cuanto a la época de disfrute de las vacaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 trascrito, el empleador se encuentra facultado para determinar la época de las mismas, no obstante, pueden ser acordadas por las partes, de acuerdo con las necesidades y conveniencia de ambas, de tal forma que en principio, deberá solicitarle a su empleador se sirva fijar las mismas, para efectos de su descanso legal y en todo caso, durante dicho periodo de descanso remunerado, el trabajador devengará el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, no obstante éstas corresponder a años anteriores.
3. Con la nueva Ley 1429, qué evidencias debe dejar el empleador cuando paga las cesantías a los trabajadores para estudio, vivienda, etc., antes de consignarlas al Fondo de Cesantías?
Por último, respecto al retiro parcial del auxilio de cesantía, se hace necesario diferenciar el uso que de éstas se vaya a dar. Si su destinación es el pago de estudios superiores, técnicos o tecnológicos, debe tener en cuenta que en principio, la legislación laboral dispuso la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo determinó que se puedan efectuar estos pagos en los casos expresamente autorizados.
El artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispuso los eventos en los cuales, el trabajador afiliado a un fondo de cesantías, podrá retirar las sumas abonadas a su cuenta, así:
“Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
- Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
- En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
- Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva”. (Subrayas fuera del texto original).
Así las cosas, teniendo en cuenta que la norma dispuso que fuera la Administradora de Fondos de Cesantías, la que directamente girara a la entidad educativa el valor correspondiente, no resultaría posible que la empresa efectuara directamente dicho pago, razón por la cual, habrá de esperar a que ésta consigne en aquel el valor correspondiente, para proceder de conformidad.
Respecto al retiro parcial del auxilio de cesantías destinados a vivienda, compra, mejora, liberación de gravámenes, mediante Circular 011 del 7 de Febrero de 2011, dirigida a los Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, el Señor Ministro de la Protección Social, Dr. MAURICIO SANTA MARÍA SALAMANCA, determinó el alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, así:
“Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción„ mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este Despacho precisa lo siguiente:
El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.
Lo anterior indica, que e/ retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen a régimen tradicional de cesantías ya no requerirá autorización previa ante el Inspector de Trabajo, corno anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario,
Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:
1.- Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta o al empleador pagarlo directamente.
2.- En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, (a partir de la Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:
i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.
ii. El valor del anticipo de cesantía
iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.
Sin la carta del empleador en la cual se acrediten (sic) el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.
En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto al régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3 del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del CST que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la Ley”.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Circular 00000011
07-02-2011
Para: Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías
De: Ministro de la Protección Social
Asunto: Alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este Despacho precisa lo siguiente:
El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.
Lo anterior indica que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías ya no requerirán autorización previa ante el Inspector del Trabajo, como anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario.
Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:
1. Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente; y
2. En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual (a partir de Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:
i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.
i. El valor del anticipo de cesantía.
ii. La afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la ley.
Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3° del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.
En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto en el régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3° del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del C.S.T. que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la ley.
Cordialmente,
Mauricio Santamaría Salamanca
Ministerio de la Protección Social
Concepto 328341
03-11-2010
Asunto: Radicado 302919. Cesantías.
Señor González:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta las razones por las cuales el pago parcial de cesantías no puede destinarse para el pago de los derechos de grado de una carrera tecnológica, en los siguientes términos:
La legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra.
En efecto, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que:
"ARTÍCULO 254.
Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".
Entre los casos autorizados por el legislador, se encuentra el retiro de cesantías para financiar estudios superiores, el cual se encuentra regulado en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, así:
"ARTICULO 102.
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, debe señalarse que el trámite para el pago parcial de las cesantías debe obedecer para financiar estudios y pagos de matrículas en entidades de educación superior reconocidas por el Estado y no para financiar derechos de grado.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 298328
06-10-2010
Asunto: Radicado 277944. Cesantías.
Señora Blanca Nelly:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si una empresa dedicada a la ingeniería eléctrica debe cancelar el auxilio de cesantías bajo las normas aplicables para el sector de la construcción, en los siguientes términos:
Efectivamente, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 24 de febrero de 1968 manifestó que el legislador reguló los derechos y prestaciones sociales de aquellos trabajadores que desempeñen actividades de la construcción mediante un régimen jurídico especial y exceptivo, en virtud de la relativa inestabilidad en el empleo a la que están sujetos estos trabajadores.
Sin embargo, debe anotarse que lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo respecto de los derechos laborales para el sector de la construcción, no se aplica para los profesionales o técnicos, según lo manifestó la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en la sentencia de agosto 28 de 1986, en la cual indicó:
"La lectura atenta de los preceptos contenidos en la parte 1°, título IX, capítulo VII del Código Sustantivo del Trabajo deja ver que su móvil es amparar con un régimen especial a quienes se dedican a la ejecución material de labores en la construcción de casa y edificios y a otras inherentes a esa actividad, pero no a las personas que en su calidad de arquitectos o ingenieros, proyectis-tas o interventores dirijan técnicamente, asesoren o controlen la dicha ejecución simplemente material de aquellas obras por trabajadores que apenas rinden un esfuerzo físico en e/ desarrollo del mencionado cometido.
Dicho régimen excepcional, y por lo mismo de alcance restringido, se justifica y explica por la duración efímera generalmente en las obras de quienes las ejecutan materialmente, por la transhumancia connatural a los obreros de la construcción y por el mediocre o bajo rendimiento de sus ingresos laborales, que perciben apenas cuando se encuentran ocupados por algún patrono o empresario".
En este sentido, el artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
"ARTÍCULO 310. CESANTÍAS Y VACACIONES.
A los trabajadores de obras o actividades de construcción, cuyo valor exceda de diez mil pesos ($10.000) se les reconocerá el auxilio de cesantías y las vacaciones, así:
a) El auxilio de cesantías por todo el tiempo servido, a razón de tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo, siempre que se haya servido siquiera un mes, y debe pagarse a la terminación del contrato por cualquier causa, yb) Las vacaciones remunerada de quince (15) días hábiles y consecutivos por cada año de servicios y proporcional por fracciones de año, cuando se haya trabajado por lo menos un (1) mes."
En este orden de ideas, es claro que las normas dispuestas para los trabajadores de la construcción se aplican sólo a quienes se dedican a la ejecución material de dichas labores, correspondiendo por concepto de cesantías, el valor de 3 días de salario por cada mes completo de trabajo.
Ahora bien, para establecer si lo anteriormente indicado es igualmente aplicable a quienes laboran en empresas dedicadas a actividades de ingeniería eléctrica, resulta oportuno acudir a lo dispuesto en el Decreto 083 de enero 20 de 1976, el cual para efectos de los aportes parafiscales, define lo que debe entenderse por empresas dedicadas a la industria de la construcción.
Así lo señala el artículo 7° del citado decreto, cuyo texto señala:
"ARTICULO 7o. Entiéndese por personas dedicadas a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras". (subrayado fuera de texto).
En consecuencia y a falta de norma que de manera general defina las actividades de la construcción, entendería la Oficina, tomando como referente el artículo 7° del Decreto 083 de 1976 en materia de aportes parafiscales, que si las actividades propias de la razón social de la empresa están ligadas a las señaladas en el artículo precitado, el auxilio de cesantías tendría que liquidarse conforme las normas aplicables para el sector de la construcción.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 298353
06-10-2010
Referencia: Radicado 223502. Cesantías – estudios superiores.
Señor Muñoz:
En atención a la solicitud formulada mediante el correo electrónico distinguido con el radicado de la referencia, por el cual consulta si la Fundación puede retirar las cesantías parciales causadas en el año, que tiene la Entidad y no los Fondos, solicitadas por los empleados para estudios de educación superior, agregando, si en caso negativo no se estaría violando el derecho a la educación de los trabajadores; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones de orden legal:
En primera instancia, se considera necesario señalar que el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla lo relacionado con el auxilio de cesantía en los siguientes términos:
"Artículo 249.- Regla general. Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año."
Así mismo, la legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo; sin embargo y por excepción, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer éstos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley, siguiendo el trámite consagrado en la normatividad vigente, consagrando sobre el particular:
"ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado." (resalta esta Oficina)
La Ley 50 de 1990 determinó en los artículos 98 a 106 un nuevo régimen en esta materia, previendo para el caso en consulta:
“Artículo 98. El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1a) El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.2a) El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
(…)”
De otra parte y en relación con los casos autorizados por el legislador, para el retiro de cesantías con el objeto de financiar estudios superiores, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispone al respecto:
"Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resalta esta Oficina)
En igual sentido, el artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:
"Artículo 166. Procedencia ordinaria del retiro.
El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;
b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o
c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por e/ Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resalta esta Oficina)
A su turno, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991 prevé los requisitos que debe acreditar el trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía para financiar su matrícula, la de su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En consecuencia, el trámite del pago parcial de las cesantías para financiar la educación superior se debe realizar ante el Fondo de Cesantías al cual el trabajador se haya afiliado libremente, por lo tanto y como lo dispone expresamente el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, no está permitido dicho pago parcial de manera directa por parte del empleador con ese propósito y de hacerlo, perderá las sumas pagadas por ese concepto, sin que pueda repetir por lo pagado.
Si bien, no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores para él, su cónyuge o compañera(o) permanente y/o sus hijos, la legislación laboral vigente sólo contempla que sea el Fondo quien gire para tal destinación, las sumas a las entidades de educación superior reconocidas por el Estado; circunstancia que de ninguna manera desconoce el derecho fundamental a la educación del trabajador y su núcleo familiar, al haber regulado expresamente en las disposiciones antes citadas, la forma de acceder al pago parcial de las cesantía para estudios superiores.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Resolución 00002692
15-07-2010
Por la cual se adopta el Formulario Único Electrónico de Afiliación y manejo de novedades al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 2390 de 2010,
Resuelve:
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente resolución es adoptar el contenido del Formulario Único Electrónico de Afiliación y manejo de novedades al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 2°. Campo de aplicación. La presente resolución aplica a todos los actores del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los operadores de afiliación, así como a quienes administran el Registro Único de Afiliados.
Artículo 3°. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Aportantes: Son las personas naturales o jurídicas que realizan los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y al de la Protección Social o las obligadas a reportar novedades de afiliación así no esté a su cargo el pago de aportes.
Administradoras: Son las entidades tanto públicas como privadas que tienen a su cargo los procesos de afiliación, traslados y novedades en el Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, así:
a) En salud: las Empresas Promotoras de Salud, EPS, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado.
b) En pensiones: Las administradoras del régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y las del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
c) En cesantías: Las administradoras de Fondos de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro en su función de administradores de los Fondos de Ahorro programado de largo plazo.
d) En riesgos Profesionales: Las administradoras de Riesgos Profesionales, ARP.
e) En subsidio familiar: las Cajas de Compensación Familiar.
Operadores de afiliación: Son las administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social en sus componentes de pensiones, salud, riesgos profesionales y Cajas de Compensación Familiar, quienes están autorizadas por ley para afiliar a la población contributiva y subsidiada a dichos Sistemas y las entidades que se encuentren autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para la operación de PILA, siempre y cuando su régimen legal particular se los permita y cumplan con los requisitos de seguridad en el manejo de la información, capacidad técnica, operativa y financiera y sean contratados por las administradoras o la entidad de economía mixta que se conforme en los términos del Decreto 2390 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Centralizador: Es un sistema de información que garantiza la operación transaccional, control, y monitoreo de los procesos de la Afiliación Única Electrónica, administrado por la entidad descentralizada indirecta mixta, definida en el Decreto 2390 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Autorizados: son aquellas entidades o personas naturales autorizadas para reportar información relacionada con las afiliaciones, novedades y traslados al Sistema de la Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los cuales pueden ser el aportante, el cotizante, las entidades territoriales, los pagadores de pensiones, las administradoras de los Sistemas de la Seguridad Social Integral y de la Protección Social, los aportantes facultativos (sólo aplica para el Sistema del Subsidio Familiar), los pensionados y el Fondo de Solidaridad Pensional.
Título II
Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social
Capítulo I
Actores y sus Responsabilidades
Artículo 4°. Actores. Son actores de la Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social integral y de la Protección Social, los aportantes, las Entidades Territoriales (departamentos, distritos y municipios), los cotizantes o trabajadores (estos últimos sólo para el Sistema de Subsidio Familiar), los operadores de afiliación, la entidad administradora del Registro Único de Afiliados, el centralizador y las administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 5°. Responsabilidades de los aportantes. Dentro de la Afiliación Única Electrónica los aportantes son responsables de:
a) Realizar la afiliación de la empresa a los sistemas de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar ejerciendo el derecho a la libre elección.
b) Realizar el proceso de afiliación a los sistemas de salud, pensiones y al Fondo de Ahorro programado de largo plazo cuando aplique, con la manifestación por parte del empleado de la adecuada asesoría por parte de las Administradoras y de la libre elección mediante la firma del Formato de Elección Libre, Espontánea y Voluntaria a la Protección Social.
c) Verificar el registro por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones, del formulario de preafiliación en papel del Sistema General de Pensiones en el Sistema Único de Afiliación.
d) Reportar las novedades que afecten la información propia y la de sus trabajadores y los traslados.
e) Verificar los resultados de cada afiliación, traslado o novedad, que se realizó en nombre de sus trabajadores o representados.
f) Recopilar y enviar los documentos soporte de la afiliación de los cotizantes y sus beneficiarios a las respectivas Administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social, de acuerdo a las condiciones definidas en la presente resolución.
g) En el Sistema de Riesgos Profesionales deberá realizar la afiliación, retiro, reporte de novedades y pago de los aportes de los trabajadores independientes con quienes tenga un contrato de prestación de servicios civil, comercial o administrativo de acuerdo a la norma que regule la afiliación de este tipo de independientes.
Artículo 6°. Responsabilidad de las Entidades Territoriales. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, las Entidades Territoriales son responsables de reportar las novedades autorizadas de las afiliaciones a salud en el régimen subsidiado.
Artículo 7°. Responsabilidades de los cotizantes o trabajadores (estos últimos para el Sistema de Subsidio Familiar).
1. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica los cotizantes son responsables de:
a) Seleccionar las administradoras de salud, pensiones y ahorro programado de largo plazo, ejerciendo el derecho a la libre elección.
b) Buscar la debida asesoría por parte de un representante de la Administradora de Fondos de Pensiones y manifestar que recibió la misma mediante el diligenciamiento del formulario físico de preafiliación, en forma previa al inicio de su relación laboral.
c) Entregar los documentos soporte de su afiliación y de la de sus beneficiarios, al aportante para ser enviados a las administradoras respectivas.
d) Solicitar el Formato de Elección Libre, Espontánea y Voluntaria a los sistemas de salud, pensiones y ahorro programado de largo plazo; firmarlo una vez haya sido leído en su totalidad y esté de acuerdo con el proceso de afiliación o traslado que deberá adelantar su empleador o su representante ante la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario electrónico, provisto por el operador de Afiliación.
e) Reportar las novedades que afecten su condición y/o la de su grupo familiar ante la administradora correspondiente.
2. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, específicamente para el Sistema del Subsidio Familiar, los trabajadores deberán:
a) Verificar con su empleador la afiliación a una Caja de Compensación Familiar a la cual esté afiliada la empresa.
b) Suministrar a su empleador la documentación soporte de su afiliación y la de su grupo familiar, para que este a su vez, la envíe a la Caja de Compensación Familiar correspondiente.
c) Los independientes, los facultativos, los pensionados y los afiliados por fidelidad, verificarán su afiliación a través del Sistema de Afiliación Única. Estos deberán suministrar la documentación soporte de la afiliación directamente a la caja de compensación correspondiente.
d) Los afiliados facultativos se afiliarán a través de la entidad que hizo el convenio con la Caja de Compensación Familiar.
Artículo 8°. Operadores de afiliación. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, los operadores de afiliación son responsables de servir de medio para la afiliación y cualquier novedad que la afecte entre el aportante, el cotizante o trabajador, el centralizador y las diferentes administradoras de cada subsistema del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social y en particular de:
a) Disponer de un software que permita la inscripción del aportante; diligenciar o cargar un archivo con la información del formulario de Afiliación Única Electrónica, las novedades y traslados; disponer del mecanismo necesario para informar la obligatoriedad de los documentos soporte de la afiliación, traslado y novedades, la captura y envío de los mismos y la emisión de los reportes necesarios que permitan al autorizado a reportar, tener un soporte de las acciones realizadas en el sistema.
b) Disponer de los mecanismos de prestación del servicio a través de la web y de manera asistida.
c) Realizar las validaciones de las estructuras y de los valores de datos suministrados en la inscripción del aportante y en el Formulario de Afiliación Única Electrónica de acuerdo a las definidas en la presente resolución.
d) Guardar en sus registros la información cargada en la inscripción inicial. Esta información deberá ser conservada mínimo seis (6) meses.
e) Consumir el servicio web de consulta dispuesto por el centralizador que verifica en el RUAF la identificación del aportante y su afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales y del Subsidio Familiar, los datos de identificación del cotizante o trabajador y de los beneficiarios a afiliar y el histórico de afiliaciones correspondientes con el propósito de validar la condición de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
f) Desarrollar un servicio web que permita consumir la información del estado de cuenta de los aportantes, a través del servicio web que dispondrá para tal fin el centralizador, con el propósito de validar la viabilidad de los traslados en el Sistema de Riesgos Profesionales y Subsidio Familiar.
g) Enviar las solicitudes de afiliación, traslados o novedades al centralizador, el cual registrará el evento en su sistema y lo enviará a la administradora correspondiente.
h) Publicar a través de su Sistema de Afiliación Única Electrónica o enviar mensajes electrónicos, la información del estado del trámite haciendo consultas al sistema del centralizador de tal manera que el aportante y el afiliado puedan estar enterados.
i) Suscribir los contratos correspondientes con las administradoras que hubieran elegido su servicio para la transferencia de la información de las afiliaciones y sus novedades.
j) Suscribir contrato con el centralizador para hacer uso del mecanismo de interconexión.
k) Garantizar en lo que le corresponde, el flujo de la información contenida en el Formulario Único Electrónico y sus novedades el mismo día en que la reciba.
l) Acreditar la certificación de calidad de seguridad de la información ISO 27001 o las que la modifiquen o complementen, expedida por un ente autorizado. Para nuevos operadores de afiliación, tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente resolución para acreditar este requisito.
m) Registrar las bitácoras transaccionales de la inscripción del aportante, las solicitudes de afiliación, traslados y novedades.
n) Llevar la trazabilidad que permita conocer el usuario que realiza la transacción.
Artículo 9°. Responsabilidades de las administradoras. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, las administradoras tienen las siguientes responsabilidades:
a) Contar con un sistema de información que permita incorporar las afiliaciones, traslados y novedades generadas a través del sistema de la Afiliación Única usando mecanismos de conexión con el centralizador para el intercambio de datos.
b) Realizar la asesoría para la afiliación de las nuevas empresas y trabajadores de forma previa al proceso de afiliación o traslado.
c) Realizar la asesoría y la afiliación de la nueva fuerza laboral de forma previa al inicio de su vinculación laboral, en el caso del Sistema General de Pensiones.
d) Revisar el correcto diligenciamiento y la consistencia de las afiliaciones y novedades.
e) Solicitar y verificar los documentos soporte de las afiliaciones.
f) Aprobar o rechazar las afiliaciones, novedades o traslados.
g) Publicar en su página web o a través de otro medio verificable, la información del estado del trámite, de tal manera que el aportante y el afiliado queden informados.
h) Disponer un servicio web que permita al centralizador consultar el estado de cuenta del aportante, para las Administradoras de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar.
i) Para las Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías, Riesgos Profesionales y las Cajas de Compensación Familiar, transferir la información de las afiliaciones y las novedades al RUAF, acorde con las especificaciones de la Resolución 4316 de 2006 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.
j) Para las Administradoras de Salud, transferir la información de las afiliaciones a la BDUA acorde con la Resolución 1982 de 2010 o la norma que la modifique, adicione o sustituya y al RUAF de conformidad con las especificaciones definidas en la presente resolución o la norma que la modifique, adicione o sustituya.
k) Las demás definidas por las normas vigentes para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Artículo 10. Funcionalidades del centralizador. Dentro del Sistema de Afiliación Única Electrónica, el centralizador deberá tener las siguientes funcionalidades:
a) Disponer de un servicio web de consulta al RUAF, para que el sistema de captura de la Afiliación Única Electrónica del operador lo consuma y pueda realizar la validación de la información de identificación del aportante y la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar; de los datos de identificación del trabajador y de los beneficiarios y el histórico de afiliaciones correspondientes, con el propósito de validar la condición de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social. Para este fin, el Ministerio de la Protección dispondrá del servicio web de consulta al RUAF para que el centralizador haga uso de este.
b) Disponer un servicio web de consulta del estado de cuenta del aportante que será consumido por el sistema de captura de la afiliación única electrónica del operador de Afiliación. Esta información será dispuesta al centralizador por las Administradoras de Riesgos Profesionales y Cajas de Compensación Familiar a través de un servicio web.
c) Registrar las bitácoras transaccionales de la inscripción del aportante, las solicitudes de afiliación, traslados y novedades.
d) Controlar el flujo de las operaciones.
e) Controlar que todas las solicitudes tengan una respuesta en los términos definidos en la presente norma y las demás normas vigentes para cada uno de los subsistemas.
f) Generar reportes para el Ministerio de la Protección Social, los organismos de control y vigilancia.
g) Medir los niveles de servicio que se acuerden para la correcta y oportuna respuesta de los involucrados.
h) Realizar el registro y control de los cobros de las transacciones entre los actores del sistema.
i) Disponer de la información que permita autorregular los diferentes problemas, vacíos, conflictos de interés y malas prácticas.
j) Promover el flujo documental y biométrico requerido para la afiliación, movilidad y novedades.
k) Desarrollar los servicios de procesos básicos (afiliación, traslados y novedades): mallas de validación para cargues iniciales, servicios de validación en línea para los procesos de afiliación, movilidad y novedades, servicios de intercambiador, compensación de información para los actores del Sistema de Afiliación Única Electrónica.
l) Disponer un servicio web de consulta que permita verificar en el RUAF la información de trabajadores y beneficiarios que soporten la operación de las administradoras.
m) Promover la homologación, estandarización y mejora continua del proceso de Afiliación Única Electrónica al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
Capítulo II
Proceso de Afiliación Única Electrónica
Artículo 11. Definición. Es el conjunto de procedimientos interrelacionados, mediante los cuales el aportante debe realizar la afiliación de la empresa al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar, la afiliación de sus trabajadores a los Sistemas de Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, Caja de Compensación Familiar y Ahorro programado de largo plazo, así como efectuar la afiliación de los beneficiarios a los Sistemas de Salud y Cajas de Compensación Familiar, haciendo uso de los mecanismos electrónicos o asistidos que para tal fin dispongan los operadores de afiliación.
Artículo 12. Procedimientos del proceso de Afiliación Única Electrónica. El proceso de Afiliación única Electrónica, incluye los siguientes procedimientos:
a) Inscripción de los autorizados ante el operador de afiliación.
b) Afiliación del aportante al Sistema de Riesgos Profesionales y al Subsidio Familiar.
c) Afiliación única, traslado y novedades de los trabajadores y de los beneficiarios al Sistema de Seguridad Social Integral y de la Protección Social.
d) Respuesta y publicación del estado del trámite, por parte de las administradoras.
e) Remisión por parte de las Administradoras de las afiliaciones efectivas al Registro Único de Afiliados, RUAF, y a la BDUA.
Artículo 13. Inscripción de los autorizados a reportar al sistema ante el operador de Afiliación. Los autorizados para reportar a través del Sistema de Afiliación Única Electrónica deberán inscribirse para acreditar esta condición, mediante el mecanismo suministrado por el operador de afiliación, el cual debe contener la siguiente información, la cual consta de dos tipos de registro:
Registro tipo 1. Datos del encabezado.
Registro tipo 2. Datos de las sucursales o dependencias
Artículo 14. Definición del registro tipo 1. Datos del encabezado
Artículo 15. Modalidades de la Afiliación Única Electrónica. Los operadores de afiliación deben prestar el servicio en las modalidades electrónica y asistida.
1. Electrónica: Puede diligenciar la afiliación al Sistema de Seguridad Social integral y a Compensación Familiar a través de las páginas Web de los operadores de afiliación. En ese caso los autorizados a reportar al sistema única de afiliación deben llenar los campos marcados como obligatorios y el sistema le irá indicando los pasos por seguir.
2. Asistida: Es el mecanismo previsto para que los diferentes autorizados a reportar al Sistema de Afiliación única, realicen la afiliación al Sistema de Seguridad Social integral y Compensación Familiar, las novedades correspondientes y las solicitudes de traslado, sin que sea necesario que estos lo realicen a través de Internet; en cuyo caso el autorizado a reportar remitirá la información detallada correspondiente, del aportante, los cotizantes o trabajadores y los beneficiarios, por cualquier medio, al operador de afiliación, quien procederá a digitarla de manera que se transforme en formulario electrónico.
Parágrafo. Sin importar la modalidad por la cual se opte, se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 12 de esta Resolución y todos los artículos que lo desarrollan.
Artículo 16. Gradualidad de la implementación. La gradualidad de la implementación se dará en varias etapas y condiciones:
Artículo 17. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 15-07-2010.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 183130
29-06-2010
Asunto: Radicado 157728 del 4 de junio de 2010.
Respetada señora Pineda:
En atención a la comunicación de la referencia donde consulta sobre el contrato de trabajo para una persona que labora únicamente los fines de semana, esta Oficina se permite manifestar:
El artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, señala respecto a los trabajadores de jornada incompleta lo siguiente:
"Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada".
La jornada de trabajo máxima, es la contemplada en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Duración.
La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (…)".
En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la mencionada, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Artículo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salario devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo.
De esta manera lo determina el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, así.
“(…)
3. Para quienes laboren en jornadas inferiores a las máximas legales o devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de 36 horas prevista en el artículo siguiente"
Por su parte, es de aclarar que ningún trabajador en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo legal mensual vigente, que para el año 2010 fue fijado en la suma de $515.000, de acuerdo con el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, o en proporción a las horas efectivamente laboradas.
En cuanto a la remuneración a percibir quien labore en días de descanso obligatorio, establece el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, que dice:
"Remuneración.
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para e/ efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 10 de abril del año 2003.
Nota: El artículo 25 referido, modifica el artículo 160 de este Código y el artículo 26, modifica este mismo artículo 179.
Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario".
En sentencia No. 5481 del 12 de febrero de 1993, MP. Dr. HUGO SUESCUN PUJOLS, respecto del descanso obligatorio, dijo:
"…Los "descansos obligatorios" regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el "descanso dominical remunerado", el "descanso remunerado en otros días de fiesta" y las "vacaciones anuales remuneradas". Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como "salarios" ni tampoco como "indemnizaciones", lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas prestaciones sociales". De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley…."
Como se puede apreciar, el descanso obligatorio corresponde al tiempo que requiere el trabajador entre otros, para la protección de su salud y su bienestar físico, de tal forma que, cuando un trabajador, por disposición de su empleador, se ve en la necesidad de laborar en un día de descanso obligatorio, ese tiempo que debió ser dedicado a su descanso, podrá verse retribuido económicamente con el pago de unos recargos y/o compensado por otro día de la semana.
Pero para el caso de los trabajadores que son contratados para laborar únicamente los días de descanso obligatorio, domingos y festivos, esta Oficina considera, que para esta específica jornada de trabajo, no habría lugar al pago de los recargos de que trata el numeral 1° del artículo 179 del CST, habida cuenta que el trabajador tendría el resto de días de la semana para descansar, es decir, para recuperar sus condiciones físicas y síquicas; no obstante, incluso para dicha jornada, se encontraría presente la disposición contenida en el artículo 161 del mismo código, que determina una jornada máxima diaria de ocho (8) horas y por supuesto, tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales correspondientes, liquidadas proporcionalmente.
Los siguientes son los derechos laborales de un trabajador, independiente de la duración de su jornada de trabajo, liquidados proporcionalmente con la misma:
Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado" y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009, para el año 2010 fue fijado en la suma de $515.000, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas.
(Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2010, corresponde a la suma de $61.500 (Decreto 5054 de 2009), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.
Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes (…)".
De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:
"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
"Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).
Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo). Para el caso de la persona que labora en actividades de servicio doméstico en una casa de familia, por no ser considerada ésta, como una empresa que pueda generar utilidades y ser la esencia de la prima de servicios ese reparto de utilidades, ésta actividad no obliga al pago de este concepto.
Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador”.
Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.
Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Superintendencia Financiera de Colombia
Circular Externa 011
31-05-2010
Señores
Representantes Legales y Revisores Fiscales de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía.
Referencia: Instrucciones relacionadas con el suministro de información a los afiliados a los fondos de cesantías por parte de las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía así como la definición o modificación del perfil de administración.
Apreciados señores:
Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 4° y 5º del Decreto 4600 de 2009 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 24 y 58 de la Ley 1328 del mismo año, este Despacho en uso de sus facultades, en especial las que le confieren el numeral 9 del artículo 11 del Decreto 4327 de 2005, y el numeral 5 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, considera necesario impartir las siguientes instrucciones:
Primera: Adicionar el numeral 2.7 al Título IV – Capítulo Tercero de la Circular Externa 007 de 1996 para establecer la forma como deben cumplir las sociedades administradoras de fondos de cesantía con la obligación de informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, y los efectos de seleccionar entre los diferentes portafolios disponibles. De igual forma, se adiciona al instructivo de la proforma B.6000-13, la obligación de incluir en los extractos de fondos de cesantía, la ruta para acceder a través de Internet al reglamento del fondo de cesantía.
Segunda: Incluir el numeral 2.8. al Título IV – Capítulo Tercero de la Circular Externa 007 de 1996 con el fin de instruir a las sociedades administradoras de fondos de cesantía respecto de la obligación que tienen de contar con medios verificables de la definición y modificación de perfil de administración de los aportes y/o recursos de sus afiliados.
Tercera: Crear la proforma B.6000-16 “Proforma de Definición o Modificación del Perfil de Administración de aportes a los Fondos de Cesantías” para que las sociedades administradoras de fondos de cesantía cuenten con medios verificables para que los afiliados definan o modifiquen el perfil de administración de sus aportes y/o recursos entre los portafolios de Corto y Largo Plazo.
La presente Circular Externa rige a partir del 1º de julio de 2010.
Se adjuntan las páginas correspondientes.
Cordialmente,
ROBERTO BORRÁS POLANÍA
Superintendente Financiero de Colombia
Anexos
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Corte Suprema de Justicia
Sentencia 37766
06-05-2010
Sala de Casación Laboral
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Acta No. 07
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue VANESSA NERYS GUERRA CASTRO.
I. ANTECEDENTES
Vanessa Nerys Guerra Castro demandó a la Fundación Universitaria San Martín para que le pague las cesantías e intereses entre el 19 de abril de 2001 y el 17 de enero de 2005, la sanción por falta de consignación de las cesantías de los períodos de 2001, 2002, 2003 y la fracción de 2005, hasta que se produzca el pago, la nivelación salarial de Vicedecana a razón de $1’900.000,oo, desde el 1 de julio de 2004 hasta el 17 de enero de 2005, la indemnización moratoria por el no pago del salario real devengado, las prestaciones sociales, la indemnización por despido injusto, los aportes para seguridad social y pensional y la indexación.
Fundamentó esas súplicas en que estuvo vinculada a la demandada entre el 19 de abril de 2001 y el 17 de enero de 2005, como Coordinadora Académica de la Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales y Vicedecana de la misma facultad, con salarios de $2’069.286,oo y $3’969.000,oo, respectivamente; que el 17 de enero de 2005 la demandada le terminó el vínculo laboral sin justa causa, y no consignó sus cesantías en un fondo, ni le canceló los intereses, ni hizo los aportes al régimen de seguridad social y pensional y no le ha pagado la nivelación salarial de $1’900.000,oo por mes que le corresponde desde julio de 2004 a enero de 2005, por el cargo de Vicedecana, y tampoco le ha cancelado las prestaciones sociales a que tiene derecho.
La demandada se opuso; admitió los hechos 1, 2 y 6; aceptó parcialmente el 3 y 4 y del 5 adujo que no le consta. Propuso la excepción de prescripción (folios 35 y 36).
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 25 mayo de 2007, condenó a pagar $222’240.672,oo como sanción por falta de consignación de las cesantías, $7’107.626,oo por diferencia de cesantías, $852.915,oo por diferencia de intereses a las cesantías, $12’474.655,oo por nivelación salarial y $5’166.762,oo por diferencia de la indemnización por despido injusto.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De la decisión apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la reformó y, en su lugar, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y condenó a la demandada a pagar a la demandante $222’240.672,oo como sanción por falta de consignación de las cesantías, $7’107.626,oo por diferencia de cesantías, $852.915,oo de intereses de cesantías, $4’355.799,oo de primas de servicio, $5’799.150,oo de vacaciones, $45’593.136,oo por indemnización moratoria, $12’474.655,oo por nivelación salarial y $5’166.762,oo por diferencia de la indemnización por despido injusto. Asimismo, ordenó consignar los aportes de pensiones al fondo que la trabajadora elija, desde el 19 de abril de 2001 hasta el 17 de enero de 2005, con la base salarial de lo devengado en cada uno de los años de servicio.
El ad quem transcribió el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y aseveró que la relación laboral culminó el 17 de enero de 2005 y la demanda se presentó el 14 de febrero de 2005, siendo notificada el 14 de junio de 2005, pero que al iniciarse el vínculo el 19 de abril de 2001, a 31 de diciembre de 2001 surgieron prestaciones sociales como cesantías, primas y vacaciones, que al aplicarles los tres años para su reclamo estarían prescritas las primas y las vacaciones, excepto las cesantías que serían exigibles hasta el 15 de febrero de 2002, por estar vigente en esa fecha el contrato de trabajo, por lo que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos exigibles antes de 14 de febrero de 2002, o sea las vacaciones y las primas de servicios causadas a 31 de diciembre de 2001.
Arguyó que sobre la nivelación salarial, la apelante adujo que no era procedente porque en la comunicación de folio 23 consta la expresión “con idénticas asignaciones de nómina y funciones”, y sólo se refirió al salario que venía devengando la demandante, por lo cual estima que la interpretación de la apelante es amañada y no responde a su tenor literal ni a la lógica, por lo que atendiendo al contenido de esa frase no ofrece duda alguna que hace referencia a la asignación salarial del anterior Vicedecano y a sus funciones, lo cual halla respaldo en la novedad de folio 149, aportada por la demandada en la inspección judicial (folio 108), en donde quedó consignado que por traslado del Coordinador Académico a Vicedecano, la asignación mensual sería de $3’969.000,oo, por lo que fue acertado el a quo al considerarla.
Explicó que el otro desacuerdo del fallo consiste en que le dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto reprodujo, sin tomar en cuenta que el precepto aplicable era el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y estimó que la Universidad debió, al estar vigente el vínculo laboral, consignar las cesantías causadas cada año, antes de 15 de febrero del año siguiente, y como ello fue incumplido, se hizo merecedora de la sanción prevista en la parte final del inciso tercero de la norma analizada.
Indicó que cosa distinta sucede con la sanción moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, porque desde ese instante la obligación consiste en entregarle al trabajador sus salarios y prestaciones que, en caso de incumplirse, opera la dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Reprodujo unos fragmentos de las sentencias de la Corte de 27 de marzo de 2001, radicación 14379, y 26 de febrero de 1997, radicación 9229, y precisó que fue acertada la aplicación del a quo sobre la sanción descrita en el inciso final del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago de las cesantías mientras estuvo vigente el contrato de trabajo.
Anotó que le asiste razón a la apelante sobre la solicitud de sanción moratoria por no pago de las diferencias salariales por nivelación, porque probado está que a la demandante no le canceló la demandada esa diferencia salarial desde el 1 de julio de 2004 hasta el 17 de enero de 2005, por lo que existe una diferencia de $12’474.655,oo, que da lugar a aplicar la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, lo que da lugar a un total de $45’593.136,oo, con lo cual modificó la sentencia del a quo.
Sostuvo que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 3 de la Ley 797 de 2003, impone el pago de cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, y como la demandada no cumplió con el deber de afiliar a la demandante, condenó a realizar los aportes al fondo administrador que aquélla elija, por el período de 19 de abril de 2001 a 17 de enero de 2005, tomando como base salarial lo devengado en cada uno de los años de servicio.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto la condenó a pagar a la demandante $222’240.672,oo por la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que, en sede de instancia, modifique el ordinal primero de la del Juzgado y, en su lugar, la condene a pagar por ese concepto $72’562.752,oo.
Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados, que la Corte integrará para resolverlos en conjunto, en razón de que están orientados por la misma vía, denuncian el mismo compendio normativo, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico propósito, y por estar facultada para el efecto por el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
CARGO PRIMERO:
Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 98 y 99 numerales 1 y 3 de la Ley 50 de 1990 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para su demostración acepta los supuestos fácticos sobre los cuales el ad quem fundamentó su decisión, como son que las partes estuvieron vinculadas mediante contrato de trabajo, entre el 19 de abril de 2001 y el 17 de enero de 2005; que como empleadora no consignó en un fondo las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003; que la demandante desempeñó el cargo de Coordinadora Académica de la Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales hasta el 30 de junio de 2004, con asignación mensual de $2’069.286,oo, y desde el 1 de julio de 2004 hasta su desvinculación como Vicedecana de la misma Facultad, con asignación mensual de $3’969.000,oo; que con posterioridad a la culminación del vínculo laboral efectuó un depósito judicial para pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales que creyó deberle; y que deberá cubrirle la sanción prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Transcribe lo que asentó el a quo y aduce que aplicó indebidamente el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque la sanción no puede ir hasta la fecha en que se consignaron los salarios y prestaciones sociales, sino hasta aquella en que terminó la vinculación, la cual no es acumulable entre sí, ni con la prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no puede haber duplicidad o triplicidad en su aplicación, como lo hizo el a quo y lo arropó el ad quem, porque implicaría aceptar tres sanciones moratorias a la vez, en contravía de la norma, como lo enseña la Corte en la sentencia de 27 de marzo de 2001, radicación 14379, citada por el juzgador sin entender el lineamiento que ella fija.
LA RÉPLICA
Se opone a la prosperidad del cargo y transcribe el texto del memorial de apelación de la demandada, lo que asentó el Tribunal al respecto y lo que expresó la Corte en las sentencias de 30 de noviembre de 2005, radicación 25232, y 13 de marzo de 2008, radicación 32422.
CARGO SEGUNDO:
Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 98 y 99 numerales 1 y 3 de la Ley 50 de 1990 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
Afirma que el cargo tiene similar estructura a la del primero, pero por estar apoyada la decisión del ad quem en la sentencia de la Corte de 27 de julio de 2001, radicación 14379, que a su vez cita la de 26 de febrero de 1997, radicación 2229, y que utiliza la modalidad de interpretación errónea para precisar que fue tremendamente desafortunado el entendimiento que el Tribunal le dio al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y que acepta los supuestos fácticos de esa providencia.
La demostración es similar a la del cargo primero, por lo cual no se transcribe, y culmina explicando que el Tribunal no interpretó correctamente la norma citada, por lo cual, en sede de instancia, la condenará “a pagar la suma de $77’562.752,oo, por no haber consignado oportunamente las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003.”
LA RÉPLICA
Se opone a la prosperidad del cargo y transcribe el texto del memorial de apelación de la demandada, lo que asentó el Tribunal al respecto y lo que expresó la Corte en las sentencias de 30 de noviembre de 2005, radicación 25232, y 13 de marzo de 2008, radicación 32422.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La indemnización moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se causa por el incumplimiento del empleador de consignar anualmente en un fondo autorizado legalmente para el efecto, antes del 15 de febrero del año siguiente, en favor del trabajador, el auxilio de cesantía causado en el año inmediatamente anterior.
En el presente caso el ad quem confirmó la condena impuesta por el juez del conocimiento que había ordenado a la empleadora el pago de sanciones moratorias independientes, por abstenerse de su obligación de consignar en un fondo el auxilio de cesantía que correspondía a la demandante por los años 2001, 2002 y 2003, con lo que ese juzgador incurrió en la aplicación indebida del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En circunstancias como la presente esta Sala de la Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones, como en la sentencia de 11 de julio de 2000, radicación 13467, en la que expresó lo que a continuación se transcribe:
“Empero, observa la Corte, que el Tribunal asumió la liquidación de dicha indemnización como si se tratase de auxilios de cesantía originados en diferentes contratos, pues aplicó indemnizaciones independientes a cada uno de los incumplimientos anuales, que así corrieron concomitantemente.
“El auxilio de cesantía como su nombre lo indica, es un ahorro obligatorio instituido por la ley que se capitaliza a favor del trabajador para servirle de soporte por algún tiempo, una vez terminado el contrato de trabajo en que se origina, dado lo cual constituye una sola prestación. El hecho de que la Ley 50 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación.
“En ese orden de ideas, la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo. Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo.
“Siendo así, es claro que el Tribunal interpretó erradamente el ordinal tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al condenar a la empresa a pagar una sanción independiente y concomitante por cada anualidad en la que aquella omitió efectuar la consignación de la cesantía.”
Por ende, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada del modo solicitado en el alcance de la impugnación.
En sede de instancia se acogen los argumentos esgrimidos en sede de casación, además de los siguientes:
No discute la censura que la demandante devengó $2’069.286,oo mensuales entre el 19 de abril de 2001 y el 30 de junio de 2004, y $3’969.000,oo entre el 1 de julio de 2004 y el 17 de enero de 2005, fecha ésta en que culminó su relación laboral con la demandada, ni que con posterioridad a la finalización de ese vínculo, el 10 de febrero de 2006, realizó un depósito judicial en favor de la trabajadora, por el monto de los salarios y prestaciones sociales que creyó deber, y también admite que debe asumir la sanción prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Al respecto la sanción moratoria que se origina por el auxilio de la cesantía de 2001 no consignado el 15 de febrero de 2002, tomando en cuenta un salario mensual de $2’069.286,oo, correspondiente a $68.976,20 diarios, es de $25’176.313,oo.
Asimismo, por la del auxilio de cesantía del año 2002, no consignada el 15 de febrero de 2003, con un salario de $2’069.286,oo que equivale a $68.976,20 diarios, para una mora igual de 365 días que corre hasta 14 de febrero de 2004, le corresponden $25’176.313,oo.
Y por el auxilio de cesantía de 2003, no consignada el 15 de febrero de 2004, con un salario mensual de $2’069.286,oo, equivalente a $68.976,20 diarios, existió una mora de 333 días hasta el 17 de enero de 2005, fecha de terminación del vínculo laboral de la actora, por lo cual le corresponden $22’969.074,oo por ese concepto. No se genera por la sanción por la omisión del año 2004 ni por la fracción de 2005, toda vez que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se causa hasta la fecha en que termina el contrato de trabajo, y a, partir de esa data, cesa la obligación de consignar la cesantía en un fondo, porque deberá ser pagada directamente por el empleador al trabajador, junto con los demás salarios y prestaciones sociales a que haya lugar, como lo expresó esta Sala de la Corte en la sentencia de 27 de marzo de 2000, radicación 14379, a la que pertenecen los siguientes párrafos:
“…resulta viable la sanción por mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo que tiene que ver con las cesantías correspondientes a los años 1995 y 1996 -peticiones 2 y 4 de la demanda promotora del juicio-, dado que sus montos correspondientes no fueron consignados antes del 15 de febrero de los años 1996 y 1997 respectivamente.
“(…)
“Sumado a lo anterior, es conveniente aclarar que, tal como se advirtió al resolver el cargo, existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.
“Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990).
“Este raciocinio resulta lógico en la medida en que se cometería una grave injusticia con el empleador si las dos sanciones moratorias corrieran aparejadas o al mismo tiempo, ya que la sanción que el legislador previó fue la de imponer un día de salario para ambos casos desde el momento de su incumplimiento, pero no la de dos días de salario por día de retardo, porque en este caso, sin duda alguna, resulta atentándose contra la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo, cual es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. (Art. 1º C.S.T.).”
Mas como en este caso se condenó a la demandada a la sanción por mora del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por la omisión en el pago prestaciones sociales y salarios al término del contrato, no sería procedente condenarla por la mora en le pago del auxilio de cesantía, antes reseñada, pues ello equivaldría a imponerle una doble sanción.
En consecuencia, se modificará el numeral 1 de la sentencia de primera instancia para condenar a la demandada a pagar a la demandante $73’321.700,oo como sanción por falta de consignación de las cesantías.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por VANESSA NERYS GUERRA CASTRO contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, pero sólo en cuanto confirmó la sentencia del a quo respecto de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a la que condenó por ese concepto en cuantía mayor, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia modifica el numeral 1 de la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en relación con la sanción moratoria prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, en su lugar, CONDENA a la demandada a pagar a la demandante, por dicha sanción, la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS PESOS ($73’321.700,oo) MONEDA CORRIENTE.
Sin costas en casación, por no haberse causado.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-024943
27-04-2010
Asunto: Pago de cesantías dentro de un proceso de liquidación judicial – Ley 1116 de 2006.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-050296, mediante el cual consulta en qué momento deben ser canceladas las cesantías de un trabajador de una sociedad anónima que adelanta un proceso de liquidación judicial ante esta entidad y en el evento que las mismas puedan cancelarse durante el desarrollo del proceso concursal, qué argumento resultaría válido para negar dicha cancelación y a quién le corresponde dar la orden de pago.
Sobre el particular, le informo, en primer lugar, que la Ley 1116 de 2006 dispone de un único procedimiento para adelantar los procesos concursales de recuperación y liquidación judicial de los entes que pueden acceder a los mismos; por lo tanto, para el caso de las sociedades, resulta indiferente el tipo societario de éstas en tanto que, independientemente de si es anónima, limitada, etc., éstas tramitarán su insolvencia de idéntica forma.
Ahora, en lo que respecta al pago de las cesantías dentro de los procesos de liquidación judicial, se tiene que existen dos posibilidades para su pago según el momento en que las mismas se causen, es decir, si se trata de acreencias causadas con antelación a la fecha de inicio del proceso, o de aquellas causadas con posterioridad a dicho momento y durante el desarrollo del proceso de insolvencia.
Es así como, según dispone el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 en su numeral 11 como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial el que a continuación se transcribe:
“Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:
…
11. La prohibición para administradores, asociados y controlantes de disponer de cualquier bien que forme parte del patrimonio liquidable del deudor o de realizar pagos o arreglos sobre obligaciones anteriores al inicio del proceso de liquidación judicial, a partir de la fecha de la providencia que lo decrete, so pena de ineficacia, cuyos presupuestos serán reconocidos por el Juez del concurso, sin perjuicio de las sanciones que aquellos le impongan…” (Subrayado y destacado fuera de texto)
De lo expuesto, se tiene que el pago de las acreencias a cargo del ente concursado, independientemente de su naturaleza laboral, fiscal, quirografaria, etc. (con excepción de las mesadas pensionales y los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2° del artículo 34 de dicha ley) anteriores al inicio del proceso de liquidación judicial queda afecto a las resultas del mismo proceso, según la disponibilidad de medios para cancelarlas y, por supuesto, atendiendo a la prelación y privilegios legales, según se determine en el auto de calificación y graduación de acreencias.
Por otra parte, en cuanto a las obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia, la ley les da la categoría de gastos de administración y les concede preferencia para su pago, lo cual indica que corresponden ser canceladas al momento de su causación, tal y como a continuación se transcribe:
“Artículo 71. Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2° del artículo 34 de esta ley.”
En cuanto a quién es el encargado de efectuar los pagos a cargo de los entes que adelantan procesos de liquidación judicial, es claro que dicha labor corresponde asumirla al liquidador a quien en virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 47 de la mencionada ley 1116 le corresponde asumir la representación legal del ente insolvente.
Así las cosas, se tiene que según sea el momento de la causación de las cesantías a cargo de un ente que adelanta un proceso de liquidación judicial, en relación con la fecha de inicio del referido proceso de insolvencia, el pago de las mismas deberá efectuarse por parte del liquidador dentro del proceso de liquidación judicial, si es anterior a dicho momento, o de manera inmediata, si es que se causa con posterioridad al inicio del proceso y durante el desarrollo del mismo, quien no tendrá argumentos para negarse a su pago si es que se trata de una obligación aceptada en tiempo, graduada y calificada dentro del proceso, o de una obligación, cierta, clara y exigible causada con posterioridad al inicio del proceso, en ambos casos, siempre que exista disponibilidad de medios para su cancelación.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 62629
04-03-2010
Cesantías
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre el retiro parcial de las cesantías, en los siguientes términos:
El artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispone:
"ARTICULO 102.
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (Subrayado fuera de texto).
En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:
"ARTÍCULO 166. Procedencia ordinaria del retiro.
El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;
b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o
c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991, dispone:
"ARTICULO 6°,
El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:
1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento.
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matricula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condiciones de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matrícula. "
En este orden de ideas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y en consecuencia, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador.
Resulta procedente indicar además que si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para éste, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el Fondo quien gire tales sumas.
Ahora bien, en relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
"ARTÍCULO 256. FINANCIACIÓN DE VIVIENDAS.
1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. (…)
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en defecto por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto). (…)".
De igual forma, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…).".
En este sentido, deberá darse cumplimiento con lo señalado en el artículo 3° del Decreto 2076 de 1967, a saber:
"ARTICULO 3. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que se presentará por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantías o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) ye) del artículo anterior.
Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmación mencionados, la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartirá la aprobación solicitada.”
En virtud de lo expuesto, para la liquidación parcial de cesantías del trabajador con fines de vivienda, debe presentarse:
a) Solicitud del trabajador al empleador; acompañada de prueba sumaria de que las cesantías serán invertidas en los asuntos autorizados.
b) Carta de solicitud del empleador pidiendo autorización al Ministerio de la Protección Social para hacer la liquidación parcial y
c) La aprobación previa del Ministerio para hacer el pago.
Es claro entonces que el legislador estableció dentro de los casos autorizados para el retiro anticipado de cesantías, la mejora o compra de bienes inmuebles destinados a vivienda, evento en el cual, si el empleador aún no las ha consignado, puede entregarlas directamente al trabajador siempre y cuando el Inspector de Trabajo respectivo o el Alcalde Municipal haya dado su aprobación, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 308112
30-09-2009
Damos respuesta a su solicitud del asunto, en la cual pregunta si podría tener derecho al pago parcial de cesantías, siendo un trabajador vinculado a través de un contrato de trabajo por obra, al respecto le expresamos:
En cuanto al pago parcial de cesantías, el artículo 254 del Código Sustantivo del trabajo dispone lo Siguiente: `Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado" (Negrilla y cursiva fuera de texto)
Ahora bien, dentro de los casos expresamente autorizados por la ley para pagar parcialmente el auxilio de cesantía, el numeral 3o del artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador afiliado a un
Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta entre otros, para: "…financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. "(Resaltado no original).
Por otra parte el artículo 6° del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 dispone:
" El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2,112.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:
1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matricula»
En éste orden de ideas, el trámite para el pago parcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado; y en consecuencia, no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador.
Así mismo, el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 dispone que las sumas abonadas en el fondo y en la cuenta del trabajador por concepto de cesantías, podrán ser retiradas por el trabajador para financiar los pagos por concepto de matrículas en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, para los estudios de éste, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, pero en tal caso será el fondo quien gire directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del salario al trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Entonces, al no existir una excepción con los trabajadores que tengan contratos de trabajo por obra, le indicamos que podrían solicitar el pago parcial de cesantías para estudios superiores de sus hijos, considerados estos como el pregrado como la carrera universitaria y postgrado como el doctorado, la especializaciones y para programas técnicos como lo regula el artículo 4 de la Ley 1064 de 2006, sin embargo como es el Fondo de Cesantías quien debe girar el dinero, será éste quien debe verificar si efectivamente la solicitud cumple con los requisitos del artículo 6 del Decreto 2795 de 1991.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo
Cesantías, Entrega en Caso de Muerte del Trabajador
Superintendencia Financiera
Concepto 2009046934
30-07-2009
Síntesis: Una vez fallecido el trabajador, la regla general es que las cesantías liquidadas entran a formar parte de su patrimonio, por lo que quienes tengan vocación hereditaria pueden alegar derechos sobre estas sumas a través de la vía judicial que corresponda, en este sentido y de presentarse discusiones sobre tal aspecto, deberá acatarse la distribución que determine el juez de instancia. De igual manera deberá revisarse el Reglamento del Fondo de Cesantías, el cual podrá establecer el procedimiento a seguirse para la entrega de las cesantías en caso de muerte del trabajador.
«(…) consulta algunos aspectos relacionados con los requisitos que vienen exigiendo algunas sociedades administradoras de Pensiones y Cesantías para atender las reclamaciones por concepto de entrega de cesantías en caso de muerte de un trabajador.
Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:
Marco Normativo
A. Ley 50 de 1990, artículo 102, numeral 1°
“El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
B. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 212 y 258, en armonía con el artículo 166, numeral 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo
“Pago de la prestación por muerte
“1. La calidad de beneficiario (…) se demuestra mediante la presentación de las copias de las partidas eclesiásticas o registros civiles o de las pruebas supletorias que admite la ley, más una información sumaria de testigos que acrediten quienes son los únicos beneficiarios, declarándolos por su número y nombres precisos y la razón de serlo. Comprobada así dicha calidad y hecho el pago a quienes resulten beneficiarios, el empleador respectivo se considera exonerado de su obligación, y en caso de que posteriormente aparecieren otros beneficiarios, aquellos que hubieren recibido el valor de la prestación están solidariamente obligados a satisfacer a los nuevos beneficiarios las cuotas que les correspondan.
“2. Antes de hacerse el pago de la prestación el empleador que la hubiera reconocido debe dar aviso público, con treinta (30) días de anticipación, indicando el nombre del fallecido y de las personas que se hubieren acreditado como beneficiarios. Tal aviso debe darse en la prensa del lugar por dos (2) veces a lo menos, y en donde no existieren publicaciones periódicas, por medio de una nota al Alcalde del Municipio, quien la dará a conocer por bando en dos días de concurso. Este aviso tiene por objeto permitir que todo posible beneficiario se presente a reclamar”.
Artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo
“Muerte del trabajador. El auxilio de cesantía en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio y cuando aquél no exceda del equivalente a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto, se pagara directamente por el empleador de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Artículo 166, numeral 2° del EOSF
‘‘En caso de muerte del trabajador la entrega de los dineros procedentes del auxilio de cesantía se hará conforme al procedimiento establecido en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones legales sobre la materia’’.
C. Decreto 2795 de 1991 artículo 2°
‘‘(…) la sociedad administradora del fondo de cesantía al cual estaba afiliado entregará las sumas correspondientes al mismo con sujeción a lo previsto en los artículos 258 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo’’.
Consideraciones Generales
A. En primera instancia, resulta oportuno recordar que de acuerdo con la normatividad vigente, el retiro definitivo del auxilio de cesantía únicamente procede en los siguientes eventos:
Una vez se produce la terminación del contrato de trabajo.
En el evento de sustitución patronal.
Cuando el trabajador es llamado a prestar el servicio militar, y
A la muerte del trabajador.
B. En los tres primeros eventos, encontramos que, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 2795 de 1991, para decidir el retiro de los recursos, basta la solicitud del trabajador acompañada de prueba siquiera sumaria de la terminación del contrato, en cuyo caso es obligación de la sociedad administradora entregar las sumas a favor del afiliado dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud.
C. Por su parte, en el caso de retiro definitivo del auxilio de cesantía por muerte del trabajador, el Decreto 2795 determina en forma clara que la sociedad administradora de pensiones, deberá atender el procedimiento y condiciones establecidos en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que debe mediar la acreditación de la condición de beneficiario y el edicto emplazatorio a los beneficiarios que puedan desconocer el fallecimiento del trabajador.
III. La consulta
Hechas las aclaraciones anteriores, en cuanto a la procedencia de exigirle a ALFAGRES S.A. certificar el porcentaje a entregar a cada uno de los que lograron demostrar la condición de beneficiario, vale la pena señalar que no hay una disposición de orden legal que imponga tal obligación al empleador.
Sin perjuicio de lo anterior y con miras a dar una solución al caso planteado, este Despacho considera viable atender las reglas sobre herederos, establecidas en el Código Civil, toda vez que no son otros a los previstos en el artículo 258 del Código Sustantivo de Trabajo.
En todo caso, encontramos que una vez fallecido el trabajador, la regla general es que las cesantías, una vez liquidadas, entran a formar parte de su patrimonio, por lo que quienes tengan vocación hereditaria pueden alegar derechos sobre estas sumas a través de la vía judicial que corresponda, en este sentido y de presentarse discusiones sobre tal aspecto, deberá acatarse la distribución que determine el juez de instancia.
Contrariamente, si cumplido el término de publicación del edicto no surgen discusiones sobre quiénes tienen la condición de beneficiarios (herederos) podría, tal como lo afirmamos al comienzo del presenta acápite, aplicarse el porcentajes establecido para los órdenes sucesorales en el Código Civil, es decir el artículo 1045 y ss. Es decir, para el caso del primer orden sucesoral que “Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.”
Finalmente, este Despacho considera que de igual manera deberá revisarse el Reglamento del Fondo de Cesantías, el cual podrá establecer el procedimiento a seguirse para la entrega de las cesantías en caso de muerte del trabajador.
No obstante lo anterior, resulta importante señalar, en cuanto a los documentos que vienen haciendo exigibles los operadores del Sistema para acceder al reconocimiento de una prestación que esta Superintendencia viene adelantando una serie de actuaciones encaminadas verificar cuál es la información y documentación que están exigiendo para decidir las distintas solicitudes, con el fin de analizar si tales requerimientos se ajustan a las condiciones legales o si resultan excesivas.
(…).»
Ministerio de la Protección Social
Concepto 71571
12-03-2009
Referencia: Radicado No. 25004565 del 16 de febrero de 2009
Respetado señor:
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que por diferentes razones, un trabajador que se encontraba cobijado por el régimen tradicional de cesantías optó por trasladarse al régimen especial y ahora desea regresar al inicial y solicitan asesoría al respecto, así como de los beneficios para un trabajador que se encuentra en el régimen de transición de que trata la ley 100 de 1993, esta oficina se permite manifestar:
Para abordar el tema propuesto, se hace necesario tener en cuenta la normatividad legal aplicable. Respecto del Régimen de Cesantías, dispuso el artículo 98 de la Ley 50 de 1990:
“El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, al cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale ¡a fecha a partir de la cual se acoge”.
A su vez el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 señala:
“Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de Diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”. (Subrayas fuera del texto original)
De los textos trascritos se infiere que los trabajadores vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1991, están sometidos al Régimen Tradicional de Cesantías. Para acogerse al Régimen Especial de Cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, el trabajador debió informar su decisión al empleador, mediante comunicación escrita, que necesariamente debió haber sido presentada ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar, manifestando que su decisión de acogerse al nuevo régimen de cesantías era voluntaria y libre de toda presión.
En este orden de ideas, si el trabajador no se acogió al nuevo régimen de cesantías en la forma prevista en la ley y con las formalidades respectivas. sus cesantías no debieron haber sido consignadas en el Fondo de Cesantías mencionado, sino que las mismas deberían continuar en poder del empleador, las cuales deberían liquidarse en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, tanto para los pagos parciales como para su liquidación definitiva.
Es de aclarar que ante la inexistencia de mayor información que la aportada en su comunicación, para poder establecer la real situación del trabajador, resultaría conveniente que solicitara audiencia con el Señor Inspector de Trabajo, para que conjuntamente con el trabajador y las pruebas documentales que reposen en su poder, como serían los documentos suscritos para la afiliación al fondo de cesantías mencionado y demás, les sean aclaradas sus dudas.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ministerio de la Protección Social
Concepto 66416
09-03-2009
REF: Radicado 48317
Retiro de cesantías para mejora de vivienda.
Respetado señor Mejía:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si el trabajador puede solicitar el retiro de cesantías para invertir en la casa cuyo titular es su madre, en los siguientes términos:
La legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra.
En efecto, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que:
"ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".
A su vez, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18, señala que:
"ARTÍCULO 256. Financiación de viviendas.
1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales…"
De igual forma, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…).".
Como quiera que la citada disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma ibídem, el cual consagra:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b) Adquisición de terreno o lote solamente;
c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;
d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y
f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas. (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con la citada norma, se concluye frente a su interrogante que uno de los requisitos indispensables para que el trabajador retire parcialmente sus cesantías para los fines señalados, es que el trabajador sea titular del inmueble o su cónyuge.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Superintendencia Financiera de Colombia
Carta Circular 06
14-01-2009
Señores
REPRESENTANTES LEGALES DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE CESANTIA.
Referencia: Plazo para consignar el auxilio de cesantía del 2008.
Apreciados señores:
De conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el numeral 4° del artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el literal b), numeral 2.3, capítulo tercero del Título IV de la Circular Básica Jurídica, el plazo para realizar, por parte del empleador, la consignación del valor liquidado anualmente por concepto de auxilio de cesantía vence hasta “antes del 15 de febrero del año siguiente”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el 14 de febrero de 2009 es un día no hábil, este Despacho se permite recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Código Civil, el plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 2008 vence el 16 de Febrero de 2009.
Atentamente,
LIGIA HELENA BORRERO RESTREPO
Superintendente Delegado para Pensiones
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