Concepto 220-001539 de 20-01-2010

  • Publicado: enero 20, 2010
  • Última Actualización: marzo 5, 2010
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Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-001539
20-01-2010

Asunto: Pago de obligaciones causadas con posterioridad a la celebración de un acuerdo de reestructuración.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01- 349235, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta relacionada con el pago de obligaciones causadas con posterioridad a la celebración de un acuerdo de reestructuración, por parte de una Empresa Social del Estado del orden Departamental, en los siguientes términos:

1.- ¿debe pagar la entidad territorial demandada las obligaciones de prestación de servicios de salud por urgencias, surgidas con posterioridad a la suscripción del acuerdo de pagos con sus acreedores, de que trata la ley 550?

2.- ¿Las obligaciones surgidas con posterioridad a la suscripción del acuerdo de pagos de la ley 550 se pueden pretender ejecutivamente, cuando el ejecutante no ha hecho parte del trámite previsto en la ley 550?

3.- ¿Puede válidamente argumentar una entidad territorial demandada en un proceso ejecutivo que no paga sus obligaciones por haber suscrito un acuerdo de pagos de conformidad con lo establecido en la ley 550 de 1990?

4.- ¿Es legalmente aceptable que una entidad territorial no pague sus obligaciones, en materia de salud, cuando recibe dineros de la Nación para que cumpla dicha obligación?

5.- ¿Puede, jurídicamente hablando, una entidad territorial dejar de pagar obligaciones en salud, cuando ha recibido dineros en virtud de la ley general de participaciones para que cumpla con las mismas?

6.- ¿Puede una entidad territorial llegar a establecer acuerdos de pago de conformidad con la ley 550 de 1990, sobre obligaciones que debe cubrir con recursos provenientes de la nación de conformidad con la ley general de participaciones?

7.-  ¿La entidad territorial que suscriba acuerdos de pago de conformidad con la ley 550 de 1990, puede comprometer recursos provenientes de la nación, es decir que no son recursos propios?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 550 de 1999, la cual a pesar de haber sido derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, se aplicará, entre otros, para los acuerdos de reestructuración ya celebrados, los que se seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento que entre a regir la nueva ley (artículo 117 ibídem):

a.- La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende, entre otros, normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora.

Luego, es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo.

b.- Al tenor de lo previsto en el artículo 34 ibídem, una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que “todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social ”. (Numeral 8º del artículo 34 ejusdem).

c.- Ahora bien, conforme a lo señalado en el numeral 9 de la norma antes citada, los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo, cuyo incumplimiento daría lugar, de una parte, a la iniciación de un proceso ejecutivo, y de otra, a la terminación de la negociación o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago, según lo dispuesto en numeral 5 del artículo 35 ya mencionado.

Es de advertir, que los titulares de tales obligaciones, es decir, de las causadas con posterioridad a la fecha de iniciación del la negociación de un acuerdo de reestructuración, no necesitan hacerse parte en el referido trámite contractual, toda vez que el legislador no consagró dicha posibilidad, y por ende, dichos créditos deben pagare en la forma prevista en el artículo 1627 del Código Civil, es decir, “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes”.

Del texto de la mencionada disposición se colige, que el pago de las obligaciones debe hacerse en la forma y términos estipulados en el documento contentivo de la misma, llámese contrato, título valor, factura comercial, etc., y ante el no cumplimiento los acreedores respectivos podrán, se repite, exigir coactivamente su cobro, en cuyo proceso ejecutivo no se puede argumentar que no se pagan tales obligaciones por haberse suscrito un acuerdo de pagos de conformidad con lo establecido en la Ley 550 tantas veces citada, máxime si se tiene en cuenta que aquellas no están sujetas al orden de pago que se establezca en el acuerdo para las demás acreencias.

d.- Para el pago de las susodichas obligaciones, inclusive las que fueron objeto del acuerdo de reestructuración, la sociedad deudora podrá destinar recursos propios o acudir a créditos externos para tal efecto, sin que le sea dable a ésta comprometer recursos de la Nación, salvo que se encuentre expresamente autorizada para ello.

e.- De otra parte, la iniciación de la negociación de un acuerdo de restructuración genera efectos respecto del deudor, de sus acreedores y de las relaciones jurídicas económicas en las cuales interviene, que pueden ser clasificados en patrimoniales, negociables, procesales y mixtos.

Algunos de los efectos procesales corresponden, según el artículo 14 de la citada ley, a que a partir de la fecha de iniciación de la aludida negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastará que aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del aviso.

Tal previsión, tiene un objetivo claramente protector de la empresa y de los acreedores, pues, como es sabido, la iniciación de los procesos ejecutivos y en especial la práctica de medidas cautelares tienen en general un efecto perturbador sobre el patrimonio del deudor, pues impide la realización de sus bienes y en ocasiones limita el desarrollo normal de sus actividades (embargo y secuestro). De otra parte, el proceso ejecutivo por su propia naturaleza es contrario, por así decirlo, a los procedimientos concursales o en general a los mecanismos de solución colectiva de acreencias, ya que con él se persigue la satisfacción exclusiva y excluyente del acreedor demandante con todo el patrimonio del deudor, finalidad que de suyo resulta truncada con la concursalidad como quiera que ésta impone la protección del patrimonio del deudor, en aras a favorecer igualmente a sus acreedores, toda vez que, de una parte, en la medida que el deudor pueda seguir explotando sus negocios podrá contar con  los recursos necesarios para honrar sus obligaciones, y de otra,  no permite que ningún acreedor se satisfaga a espaldas del escenario colectivo que llegue a darse.

En tal virtud, a partir de la fecha de iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración y dentro de los cuatro meses siguientes, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución  contra el empresario, salvo que se trate del cobro de obligaciones causadas con posterioridad a la citada fecha, las cuales como es sabido deben ser pagadas de preferencia.

Es de advertir, que con ocasión del carácter contractual del acuerdo de reestructuración, la iniciación de la negociación no comporta como sucedía en el concordato y en la liquidación obligatoria la remisión del proceso a ningún funcionario, sino que el proceso suspendido sigue bajo la órbita o competencia del juez que está conociendo del mismo.