Concepto 220-086640 de 01-07-2009

Por: actualicese.com
  
Publicado: 1 de julio de 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 178377

11-06-2009

Referencia: Rad. Int. Jur. 120988 —pago licencia de maternidad.

Respetada señora:

Hemos recibido su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. Al respecto, nos permitimos indicarle:

En el marco de la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial de lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 y la Circular Externa 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Licencia de Maternidad, es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.

El tiempo de la licencia es de doce (12) semanas. Sin embargo, en ejercicio del derecho que establece el Parágrafo del Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, las madres biológicas podrán ceder una semana de licencia a su cónyuge o compañero permanente.

El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. Para los trabajadores independientes, el valor de las licencias de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización. Sí resultare saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación.

Ahora bien debe indicarse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el reconocimiento de la prestación económica por maternidad a los afiliados cotizantes no pensionados, esta sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

El artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:

"1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

(…)
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o lnstituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el periodo en que esté disfrutando de dichas licencias.
(…)"

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

De esta forma y de conformidad con la normatividad vigente y actualmente aplicable, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado al Sistema durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, y el cumplimiento de las reglas sobre oportunidad en el pago de aportes y demás obligaciones contenidas el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 antes mencionado.

Hechas las anteriores precisiones y frente al tema del allanamiento a la mora, debe indicarse lo que al respecto la Corte Constitucional ha señalado en diferentes pronunciamientos así:

Sentencia T – 458 de 1999:

“()

También es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En et presente caso, el ISS le recibió a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas consideraciones se remite en este caso.

(…)"

Sentencia T – 059 de 1997:

"(…)

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-No pago oportuno de aportes/ALLANAMIENTO A LA MORA-Recibo de aportes debidos en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención por recibo de aportes debidos

Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer, lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido.

(..)"

Sentencia T — 1324 de 2005:

"(…)

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos

a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se toma constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a /a mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, 7-765/00, 7-906/00, 7-950/00, 7-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, 7-1224/01, T-211/02, 7-707/02 y T-996/02).

e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (7-999 de 2003).

f De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación.1[4]

(..)"

De igual forma, la Sentencia T — 760 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

(..)

(vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

(..)”

De otra parte, la Circular Externa 051 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

(..)

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO

En cumplimiento de las obligaciones que como aseguradoras le han sido asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, los representantes legales de estas entidades deberán:

(..)

8. Verificar la existencia o no del allanamiento a la mora previamente a la negación del pago de las prestaciones económicas (incapacidades laborales) a que haya lugar para el afiliado cotizante, teniendo en cuenta que estas se convierten en la garantía de los derechos fundamentales del minimo vital, a la salud y a la dignidad humana, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias.
(..)”

Por lo anteriormente expuesto y siendo claro que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de la prestación económica por licencia de maternidad, es reglado, es decir se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad precitada; no obstante, la responsabilidad de la EPS y negativa en el pago de las prestaciones en comento por causa de mora de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en diferentes fallos, estará supeditada a que previamente se determine si hay o no un allanamiento en la mora por parte de la EPS, toda vez que si hay allanamiento a la mora, la EPS, no podría negar el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad aduciendo la mora en el pago de aportes; en caso contrario, si no existe allanamiento y el aportante no ha cumplido con el pago de sus aportes en los términos de las disposiciones anteriores, la EPS no estará obligada al reconocimiento de dicha prestación.

Por lo anteriormente expuesto y frente a la consulta en particular debe señalarse que la determinación de si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la prestación económica por maternidad, es un aspecto que no compete determinar a este Ministerio, el cual corresponderá establecer a la EPS a través de la valoración objetiva de las condiciones y requisitos antes indicados y en el marco de lo señalado por los fallos de la Corte Constitucional respecto del allanamiento a la mora; no obstante, en caso de que considere que la negativa de la EPS, al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es injustificada podrá formular la respectiva queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que dicho Organismo adelante las acciones de vigilancia y control correspondientes.

De otra parte, en cuanto a si la EPS, le puede cobrar cuentas del año 2005, debemos indicarle que el termino de prescripción para hacer exigible el pago de aportes a la seguridad social, es de cinco (5) años, lo cual significa que en tanto, no se produzca la prescripción, la EPS se encuentra facultada para exigir y adelantar las acciones correspondiente para obtener el pago de las sumas adeudas al Sistema.

Respecto del termino que tiene el empleador o el afiliado trabajador independiente para solicitar la cancelación a la EPS, de la prestación económica por licencia de maternidad, debe indicarse que en principio, no se encuentra establecida una disposición que en forma expresa determine dicho término; no obstante, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 23 de la Resolución 2266 de 1998, se ha entendido que el termino, es de un año contado a partir de la fecha de ocurrencia del evento que originó la licencia por maternidad para solicitar la trascripción del certificado y el pago del subsidio correspondiente, siempre y cuando haya cumplido con los requisitos exigidos para tener derecho a dicho reconocimiento por el Sistema; embargo, frente al caso particular, teniendo en cuenta que ya elevó una solicitud inicial, le recomendamos consultar directamente a su EPS quien le informara, si es posible que dicho término se interrumpa o prorrogue y en todo caso el procedimiento a seguir.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo


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