Concepto 220-42955 de 24-02-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-42955
24-02-2009

Asunto: Acuerdos de Confidencialidad.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-025419, mediante la cual solicita concepto sobre la legalidad de un contrato de compromiso de confidencialidad que la administración de una sociedad anónima, de la cual, la compañía que representa es socia, le entregó  para firmar, como condición para ejercer el cargo de miembro de junta directiva suplente.

Sobre el particular, es preciso manifestarle que esta Superintendencia cuenta con facultades para absolver en abstracto consultas sobre temas de naturaleza estrictamente societaria (artículos 25 C.C.A. y 2º Num. 18 Dec 1080 de 1996), y no para pronunciarse respecto de asuntos de carácter contractual como resulta el planteado en su escrito.

En consecuencia, no es posible resolver las inquietudes formuladas en su escrito,  las que en opinión de este Despacho, podrían revisarse a la luz de los deberes de los administradores previstos en los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995, así como desde la perspectiva del funcionamiento de la junta como órgano colegiado, dentro del cual no puede concebirse la actuación individual de ninguno de sus miembros. (Artículos 434 a 438 del Código de Comercio).

No obstante lo anterior, efectuada la revisión de las normas que regulan la conformación y funcionamiento de la junta directiva, se observa que ninguna define los convenios de confidencialidad; sin embargo, ello no es óbice para que en el seno de cada sociedad se reglamente a través de sus estatutos sociales el funcionamiento de este cuerpo colegiado, entre otros, lo concerniente a la celebración de los referidos acuerdos, o que la misma junta directiva sea quien compulse su propio reglamento, en aras a fijar unas pautas generales de comportamiento de los miembros individualmente considerados, sin que desde luego, pueda perderse de vista que las decisiones de la junta directiva, son colegiadas y en tal virtud el derecho de información que le asiste a cada uno de sus miembros, debe ejercerse con las restricciones que le implica el pertenecer a éste órgano,  tema respecto del cual se pronunció esta Despacho mediante el oficio 220–3036 del 21 de enero de 2000 cuyas partes pertinentes a continuación se transcriben.

"en lo que hace al derecho de información predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes.

(…)

Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta donde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de las juntas directivas (independientemente de que, a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de comercio, en concordancia con el artículo 198 y 199 ídem., el precepto contenido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1.995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente.

Lo anterior se sustenta en la pluralidad de su conformación impuesta en la ley, en el modo en que se eligen sus principales y suplentes y en la forma como delibera y decide.

En ese orden de ideas para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos sociales, así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.

Lo anterior supone que si la junta directiva, como cuerpo colegiado de administración, y para el ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le competen, en un momento dado requiere acceder a información que en principio es reservada (Know how, secretos industriales, etc.), podrá solicitarla conforme a las reglas establecidas para la toma de decisiones, sin perjuicio claro está, que los estatutos prevean disposiciones que lo prohiban o restrinjan o, por el contrario, faculten expresamente a la junta para acceder sin límites a ella, todo en los términos establecidos en el artículo 438 del Código de Comercio).(…)

Ahora bien, la confidencialidad de la información que ostenta la junta directiva en razón a las funciones que cumple, no puede estar por encima de la potestad de éste órgano para decidir acerca de la conveniencia de revelar alguna información a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios, cuando a ello haya lugar, pues la referida condición opera necesariamente frente a terceros diferentes de la sociedad válidamente constituida, entidad que como persona jurídica, distinta de sus socios individualmente considerados, acude con mucha frecuencia a la realización de acuerdos de confidencialidad en sus protocolos de familia, o en los acuerdos entre accionistas o para regular las relaciones entre asesores o miembros de junta directiva con la empresa.

Por lo expresado, se le sugiere solicitar la asesoría de un profesional del derecho para que revise el contrato, teniendo en cuenta los estatutos de la sociedad, así como regulaciones paraestatutarias como protocolos de familia, si se hubieren establecido.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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