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Concepto 160904 de 11-06-2008
Concepto 160904
Ministerio de la Protecci贸n Social
11-06-2008
聽
REFERENCIA:聽聽聽聽聽聽 RADICADO N掳 98178 – INDEMNIZACI脫N POR TERMINACI脫N DEL CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADORA DURANTE EL PER脥ODO DE LACTANCIA.
Respetada se帽ora Santana:
Damos respuesta al escrito de la referencia en el que consulta sobre la indemnizaci贸n por terminaci贸n de un contrato de trabajo a t茅rmino indefinido de una trabajadora que se encuentra en per铆odo de lactancia, en los siguientes t茅rminos:
El art铆culo 239 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, subrogado Ley 50/90, art铆culo 35, establece sobre la prohibici贸n de despedir, lo siguiente: 鈥1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per铆odo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizaci贸n de las autoridades de que trata el art铆culo siguiente.
En virtud de lo expuesto, ni la mujer en estado de embarazo ni durante los 3 meses posteriores al parto puede ser despedida por motivo de su embarazo o lactancia y para que proceda el despido es necesario contar con la autorizaci贸n del inspector del trabajo justificando una de las justas causas consagradas en el art铆culo 62 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, pero no por motivo al embarazo o a la lactancia.
Respecto a la terminaci贸n del contrato de trabajo de una mujer en per铆odo de lactancia, el art铆culo 238 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art铆culo 7掳 del Decreto 13 de 1967, consagra el descanso remunerado durante la lactancia.
鈥淓l patrono est谩 en la obligaci贸n de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad.
2. El patrono est谩 en la obligaci贸n de conceder m谩s descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado m茅dico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor n煤mero de descansos鈥.
Al respecto, mediante la Sentencia 17193 del 10 de julio de 2002, de la Sala de Casaci贸n Laboral, la Corte Suprema de Justicia sobre la prohibici贸n de despedir a la trabajadora en el per铆odo de lactancia manifest贸: 鈥淒esde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres 煤ltimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que este fue el m贸vil del despido, a diferencia de la 茅poca del estado de la gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunci贸n legal de que la terminaci贸n del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia鈥.
En virtud de lo expuesto, vencido el per铆odo de protecci贸n a la maternidad, es decir el embarazo y los tres primeros meses de la lactancia, cualquiera de las partes pueden dar por terminado el contrato de trabajo.
Ahora bien, si el empleador termina el contrato de trabajo a t茅rmino indefinido unilateralmente y sin la existencia de una justa causa, tendr铆a que cancelar a la trabajadora la indemnizaci贸n regulada en el art铆culo 64 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art铆culo 28 de la Ley 789 de 2002 que expresa:
鈥渁) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios m铆nimos mensuales legales:
1. Treinta (30) d铆as de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a帽o.
2. Si el trabajador tuviere m谩s de un (1) a帽o de servicio continuo se le pagar谩n veinte (20) d铆as adicionales de salario sobre los treinta (30) b谩sicos del numeral 1掳 por cada uno de los a帽os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci贸n:
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios m铆nimos legales mensuales.
1. Veinte (20) d铆as de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a帽o.
2. Si el trabajador tuviere m谩s de un (1) a帽o de servicio continuo, se le pagar谩n quince (15) d铆as adicionales de salario sobre los veinte (20) d铆as b谩sicos del numeral 1掳 anterior, por cada uno de los a帽os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci贸n.
PAR. TRANS.鈥擫os trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o m谩s a帽os al servicio continuo del empleador, se les aplicar谩 la tabla de indemnizaci贸n establecida en los literales b), c) y d) del art铆culo 6掳 de la Ley 50 de 1990, exceptuando el par谩grafo transitorio, el cual se aplica 煤nicamente para los trabajadores que ten铆an diez (10) o m谩s a帽os al primero de enero de 1991鈥.
El presente concepto tiene el alcance que determina el art铆culo 25 del C贸digo Contencioso Administrativo.
聽
La jefe Oficina Asesora Jur铆dica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hern谩ndez
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