Concepto 160880 de 11-06-2008

EXISTE UN CONCEPTO RESIENTE DEL MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL RESPECTO A LA PROTECCION DE LAS MUJERES QUE SE ENCUENTRAN VINCULADAS AL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO, LA CUAL ENCIERRA EL FUERO MATERNAL Y ESTAVILIDAD REFORZADA, CONCEPTOS CLAROS Y QUE SERAN DE MUCHA ILUSTRACION ACAEMICA:

Dependencia 10240

Bogotá D.C.

Señor
DIEGO MAURICIO GUIO AYALA
diego_guio@hotmail.com

Referencia: Rad. No. 216308 –Consulta Terminación servicio social obligatorio en embarazo

Respetado señor:

En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia, en el que consulta en lo relativo a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y específicamente, tratándose de las profesionales en servicio social obligatorio, si la entidad publica debe prorrogar el nombramiento, nos permitimos indicarle:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 50 de 1981, artículo 6o del Decreto 2396 de 1981 y el artículo 12 de la Resolución 00795 de 1995, los profesionales que cumplan con el servicio social obligatorio, quedarán sujetas a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarial y prestaciones sociales rijan en las entidades donde prestan dichos servicios.

Consecuente con lo anterior, debe entenderse que la vinculación de los profesionales en servicio social obligatorio es de carácter legal y reglamentaría y de período fijo.

La Constitución Política, los Convenios Internacionales y las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, lo que prohíben es que las trabajadoras sean despedidas durante el embarazo, lo que no acontece cuando las partes dan por finalizado el contrato en la fecha que han pactado para ello.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en reiterados fallos ha sostenido que en aplicación al principio de la estabilidad, aplicable a todas las trabajadoras independientemente si son privadas o públicas y del tipo de contrato, busca asegurar a las empleadas que su vínculo laboral no se rompa de manera abrupta por una decisión arbitraria del empleador, este principio adquiere mayor relevancia en el caso de las mujeres embarazadas, pues en este estado existe un deber especial de asistencia y respeto al vínculo laboral.

Esta estabilidad reforzada de que habla la Corte se justifica por la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la trabajadora, pues “una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”, así lo ha sostenido la Corte.

Por lo tanto, la profesional que durante el período del servicio social obligatorio, se encuentre en estado de embarazo tendrá derecho a la protección a la maternidad consagrada en el artículo 43 de la Constitución Política y que a la letra señala:

“.…la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado…”

De igual modo, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad establecida en el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 así:

Descanso Remunerado en la Época del Parto.

“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
(…)”.

En desarrollo de la protección constitucional a la maternidad para los servidores del sector público, el artículo 39 del Decreto 1848 de 1969, establece taxativamente que ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

Dispone también la norma en comento que durante el embarazo y los tres (3) meses siguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requiere para tal efecto resolución motivada de la entidad nominadora.

Concordante con el mandato superior, el artículo 239 del CST subrogado por la L. 50 de 1990, artículo 35 establece la prohibición de despedir durante el embarazo o lactancia, así

1. “Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.

Mediante Sentencia C – 470 de 1997 cuyos principales apartes se transcriben a continuación, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el artículo 239 del Código Sustantivo del trabajo, asi:

“JURISPRUDENCIA – Despido de la mujer embarazada. Autorización previa del funcionario del trabajo. “La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y la especial protección constitucional a la maternidad (C.P.,arts. 43 y 53) carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones se refieren a la norma en su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral.

17. La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales dela mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación del contrato de trabajo, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la Sentencia C – 710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento de litigio que se trabe para determinar si realmente hubo justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple con esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral de mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aún cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial a debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado.

(…)

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESULVE:

1.Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.p., arts 43 y 53) carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa comprobada para el despido. (Subrayado fuera de texto)

(…)”

Expuesto lo anterior, es claro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del CST y de lo señalado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en atención a la especial protección constitucional y legal a la maternidad, durante el embarazo y dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, el empleador no podrá dar por terminado el contrato de trabajo, sin permiso previo del inspector del trabajo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 240 del CST.

En el contexto de las disposiciones enunciadas, es claro que en el caso de una profesional en servicio social obligatorio, que se encuentre en estado de embarazo, la entidad no podrá dar por terminada su vinculación sino hasta después de la finalización de la licencia de maternidad.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.

Proyecto: Jackeline Becerra Castro. Revisó Dra. Ligia Rodríguez Rodríguez

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En el contexto de las disposiciones enunciadas, es claro que en el caso de una profesional en servicio social obligatorio, que se encuentre en estado de embarazo, la entidad no podrá dar por terminada su vinculación sino hasta después de la finalización de la licencia de maternidad.