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Ministerio de la Protección Social
Concepto 106786
22-04-2008

SEÑOR
GUSTAVO RINCÓN GÓMEZ
CORREO ELECTRÓNICO: grincong29@gmail.com
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA: RADICADO 70237 DEL 17 DE MARZO DE 2008

Respetado señor Rincón:
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que en una empresa, desde la iniciación del contrato de trabajo, las partes pactaron que el salario que devengaría el trabajador sería de $ 2.000.000, de los cuales $ 500.000 sería salario y pagado en dinero, y el restante $ 1.500.000 sería cancelado en bonos, esta oficina se permite manifestar:

Determina el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Salario en especie.
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)”.

Así las cosas, si bien es cierto que las partes pueden acordar la forma y periodicidad de la remuneración, la Ley fijó el tope del 30% o hasta del 50% del salario del trabajador que podría ser pagado en especie, de tal forma que al parecer, de acuerdo con lo por usted manifestado, el porcentaje del salario que la empresa paga al trabajador en especie, desborda con creces ese 30% dispuesto en la norma, considerando los bonos, como salario en especie.

Por lo mencionado en su comunicación, se puede inferir además, que desde un inicio; las partes pactaron que el salario en especie denominado bonos, sería excluido de la base salarial para el cálculo de las prestaciones sociales, acuerdo que la doctrina actual ha denominado “Desalarización” y la jurisprudencia, “Pactos de exclusión salarial”. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dicho por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que se trascriben:

“ART. 127.—Elementos integrantes.
Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

^ART. 128.—Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad”.

Lo anterior implica, que el salario del trabajador estaría conformado por la parte que recibe en dinero y otra parte en bonos y que además, lo percibido por bonos, estaría excluido de la base salarial para el cálculo de prestaciones, situación que podría considerarse como contraria a la norma, pues la retribución en especie por la prestación de sus servicios, no puede exceder de los topes fijados por la ley.

Por último es de tener en cuenta que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este ministerio, “… no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores”, razón por la cual, de considerar vulnerado alguno de sus derechos como trabajador, inicialmente podría acudir ante el señor inspector de trabajo más cercano a su residencia y exponer el caso, quien citará a las partes para que en audiencia, busquen llegar a un acuerdo conciliatorio respecto de las discrepancias comentadas. De no lograrlo, la parte que así lo considere, podrá acudir ante el señor juez laboral, quien es el único funcionario competente para declarar derechos, quien, agotado el trámite del proceso ordinario correspondiente, mediante sentencia determinará los derechos laborales que le puedan corresponder.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,

Nelly Patricia Ramos Hernández

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