Oficio 034471 de 04-04-2008

Por: actualicese.com
  
Publicado: 4 de abril de 2008

DIAN
Oficio 034471
04-04-2008

Tema: Renta
Descriptor: Inversiones en Zonas Franca Permanente Especial.

***

Ref: Consultas radicadas bajo los Nos. 115856 de Diciembre 19 de 2007, 9247 de enero 11 de 2008, 22057 de febrero 28 de 2008 y 10225 de febrero 29 de 2008.

Doctor
JORGE BENDECK OLIVELLA
Presidente
Federación Nacional de Biocombustibles
Calle 72 No 7-82 Piso 7
Bogotá, D.C.

Mediante radicado de la referencia solicita usted la reconsideración del Concepto No. 0081 del 28 de noviembre de 2007 precisando como fundamentos que:

? La interpretación adoptada imposibilita el aprovechamiento del Decreto 4051 de 2007.

? El artículo 393-4 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 7 del Decreto 4051 de 2007 establece que las “inversiones” ya existentes para poderse constituir como zona franca permanente especial debe cumplir los requisitos del artículo 393-3 excepto los del numeral 4 que hace referencia al monto de las inversiones que tendrán que realizar los usuarios industriales, pero no suprime ni cambia los requisitos aplicables a las inversiones agroindustriales existentes que están en el parágrafo 1 del artículo 393-4.

? La clasificación entre usuarios o proyectos agroindustriales del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999, permite inferir claramente que el legislador distinguió que los proyectos agroindustriales nuevos y existentes tiene una consideración especial, la redacción y el contexto del artículo 393-4 solo cambia el numeral 4 y deja sin modificación el resto del artículo 393-3 incluido el parágrafo 1.

? Existe clara diferenciación en el artículo 393-3 entre los proyectos industriales y los agroindustriales, por lo cual se considera que el principio\Í de interpretación no es ajustado, es claro que el legislador distinguió entre los proyectos industriales y los agroindustriales en el artículo 393-3 y como consecuencia la interpretación del artículo 393-4 debe mantener esa distinción.

En aras de analizar si los argumentos expuestos en su solicitud ameritan la reconsideración del concepto enunciado es importante considerar que:

La Ley 1004 de 2005 a través de la cual se modificó la legislación de las Zonas Francas, estableció de manera clara y explícita la finalidad de las mismas, siendo estos:

1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital.

2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca.

3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales.

4. Promover la generación de economías de escala.

5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.

En desarrollo de este marco legal, el reglamento estableció que su declaratoria podría ser procurada por sociedades nuevas o por algunas ya existentes.

En ese orden el Decreto 2685 de 1999, modificado por los Decretos 383 y 4051 de 2007, incorpora en sus disposiciones artículos diferentes para establecer las condiciones de declaratoria de zona franca de las personas jurídicas nuevas y de las preexistentes a la fecha de la Ley. Es así como el artículo 393 – 3 se refiere a la solicitud elevada por personas jurídicas nuevas, en tanto que en el siguiente, esto es 393 – 4 lo hace frente a las ya existentes.

Particularmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 393 – 4 estableció los requisitos específicos que deben acreditar las sociedades que ya se encuentran desarrollando las actividades propias que el proyecto planea promover, considerando que estas personas deberían acreditar el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo 393 – 4 salvo los contenidos en los numerales 4° y 5°, los cuales fueron reemplazados por los señalados en el artículo 393 – 4 No. 1 literales a) b) y c).

Nótese como el legislador al considerar un tratamiento exclusivo y especial para los proyectos agroindustriales que pretenden la declaratoria de zona franca permanente especial, sólo se refirió a estos en la eventualidad en que la solicitud fuere presentada por una persona jurídica nueva, contemplando en el parágrafo 1° del artículo 393 – 3 un monto mínimo de inversión o un número de trabajadores específico. Sin embargo no sucede lo mismo al referirse a la solicitud elevada por sociedades que ya se encuentran desarrollando las actividades propias que el proyecto planea promover, puesto que en la literalidad de las disposiciones del artículo 393 – 4 no se incluyó de manera específica tratamiento especial o exceptivo para los proyectos agroindustriales, como si se hizo por ejemplo mediante la adición del parágrafo incorporado a la norma por el artículo Y del Decreto 780 de 2008. De ahí que sea claro que las condiciones para su declaratoria deben ceñirse a las contempladas en esta disposición, en consecuencia la sustitución de los requisitos prevista en el artículo 393 – 4 para los numerales 4o y 5o aplica igualmente a los proyectos agroindustriales.

Ello implica que estos proyectos deberán acreditarlos requisitos previstos en el artículo 393 – 3, sustituyendo las condiciones de los numerales 3 y 4 por:

a) Tener un patrimonio líquido al momento de la solicitud, superior a ciento cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (150.000 S.M.M.L.V.);

b) Realizar una nueva inversión, dentro de los cinco (5) años siguientes a la declaratoria de existencia de Zona Franca Permanente Especial, superior a seiscientos noventa y dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (692.000 S.M.M.L.V.) y;

c) Duplicar la renta líquida gravable determinada a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de la declaratoria de existencia de Zona Franca Permanente Especial. Para efectos del cálculo de la renta líquida gravable ésta se adicionará con el cuarenta por ciento (40%) del valor de la deducción por activos fijos reales productivos que se haya solicitado en dicho año gravable.

De otro lado es importante señalar que con posterioridad a la solicitud de reconsideración del concepto presentada ante esta entidad, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 780 de marzo 13 de 2008, artículo 2°, adicionó el artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 6. Excepcionalmente y cumpliendo todos los demás requisitos establecidos en el presente decreto, se podrá declarar la existencia de una Zona Franca Permanente Especial sin necesidad de que se constituya una nueva persona jurídica siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la persona Jurídica no haya realizado las actividades que el proyecto solicitado planea promover.

2. Que modifique el objeto social para ejercer exclusivamente el nuevo proyecto de inversión, excluyéndose las actividades que venía desarrollando

En ningún caso las actividades que venía desarrollando la persona jurídica podrán incluirse en el nuevo proyecto de inversión que pretende la declaratoria de Zona Franca Permanente Especial, salvo que se cumplan los requisitos del artículo 393-4 del presente decreto”.

En síntesis, es evidente que todo tratamiento especial aplicable a un sector específico debe ser consagrado en la Ley de manera clara, expresa e inequívoca. Así las cosas, siendo claro el sentido de la norma, no habrá lugar a desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, tal como lo prescribe el principio de hermenéutica jurídica contemplado en el artículo 27 de nuestra codificación civil.

Por lo anterior, se confirma el Concepto 00081 del 29 de noviembre de 2007.

De otra parte, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica-, haciendo clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica


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