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MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL

CONCEPTO 35042
12-02-2008

SEÑOR
EDUARDO ENRIQUE ALMARALES MANGA
CALLE 182 N° 7C-35 INT. 18 APTO. 202
BOGOTÁ

REFERENCIA: RADICADO N° 1384

Respetado señor:

Damos respuesta a su comunicación, en la que consulta acerca de las responsabilidades derivadas de un contrato comercial y si de este pueden desprenderse un contrato laboral, en los siguientes términos:

En primer lugar, resulta procedente indicarle que la responsabilidad que pueda derivarse por circunstancias, actos, hechos u omisiones de las partes intervinientes, dependen del tipo de contrato suscrito.

En la legislación colombiana, el contrato de prestación de servicios se encuentra regido por las normas comerciales y civiles, cuando es suscrito entre personas de derecho privado (naturales o jurídicas). Cuando el contratante es una entidad estatal, se encuentra regulado por el Estatuto de Contratación Administrativa, Ley 80 de 1993, que lo define en el numeral 1° del artículo 2°.

Por ello, dicho contrato forma parte de una extensa variedad de contratos, en el que de acuerdo al criterio de las partes y sobre la base de las disposiciones legales, se fijan aspectos como objeto, remuneración por servicios prestados y tiempo de ejecución del mismo.

No obstante no encontrarse regulado por la legislación laboral colombiana, el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, asignó a la jurisdicción laboral conocer de controversias que se susciten por “el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera sea la relación que los motive”.

Ahora bien, para determinar la existencia del contrato de trabajo, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990, señala:

“Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador (…), y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (Subraya el despacho).

Sobre la concurrencia de los elementos que enuncia la norma en cita se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de abril 15 de 1961, Gaceta Judicial 2239, página 686, en los siguientes términos:

“Concurrencia de elementos. No basta, pues, a la vista de la disposición legal que una persona reciba de otra un servicio para que por ese solo hecho se convierta en patrono. Requiérese, además la concurrencia de estos dos requisitos: Que el servicio sea prestado bajo la continuada dependencia o subordinación de quien lo recibe y que el beneficiario del mismo lo remunere. Si fuera suficiente la recepción del servicio, el prestado gratuitamente como el rendido por el trabajador independiente, le daría a su receptor el carácter de patrono, con las obligaciones que esta calidad jurídica impone la ley del trabajo”.

Del artículo y las jurisprudencias en cita, puede colegirse que el contrato de trabajo no requiere términos específicos o sacramentales, puede ser verbal o escrito. Basta que se den los elementos constitutivos que esta enuncia, para que exista y las partes queden sometidas a las regulaciones del Código Sustantivo del Trabajo. Por consiguiente, no importa la forma que se adopte o la denominación que se le dé, en el “contrato realidad”, lo importante es la prestación del servicio y su carácter subordinado.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el artículo 4°, literal d), dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Respecto a los porcentajes de cotización, estos son:
SALUD: Corresponde al 12.5% sobre el salario devengado, el trabajador aporta 4% y el empleador el 8.5% (L. 1122/2007, art. 10).

PENSIÓN: Para el año 2008 corresponde al 16% del salario. El empleador paga el 75% y el trabajador el 25% (L. 797/2003, art. 7°).

RIESGOS PROFESIONALES: A cargo del empleador en su totalidad, de conformidad con el Decreto-Ley 1295 de 1994. Corresponde al valor que asigne la administradora de riesgos profesionales, de acuerdo a la actividad desarrollada.

En el caso de que el empleador omita la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos profesionales) será responsable del reconocimiento y pago de los prestaciones que reconoce el sistema, v. gr. Pensión por invalidez de origen común o de carácter profesional, pago de licencias por incapacidad, entre otras.

Ahora bien, si se trata de un contratista, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. (subrayado y resaltado fuera de texto)

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los contratistas - personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

“En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en si orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002”.

Así las cosas y frente a lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada (honorarios) y no al valor total del contrato, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández

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