Concepto 107189 de 31-12-2007

Por: actualicese.com
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Publicado: 31 de Diciembre de 2007

Concepto 107189
31-12-2007

Dian

Tema: Renta
Descriptor: Causación de la contribución especial sobre contratos de obra pública.

***

Ref: Consulta radicada bajo el número 97244 de 19/10/2007

Doctora
VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO
Director Jurídico de Hacienda
Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
Carrera 30 # 24 – 90
Bogotá

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en este sentido se emite el presente concepto.

Problema No. 1

TEMA Contribución Especial
DESCRIPTORES CAUSACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL SOBRE CONTRATOS DE OBRA PUBLICA
FUENTES FORMALES Ley 1106 de 2006, artículo 6o. – Ley 782 de 2002, artículo 37. –
Decreto 3461 de 2007, artículo lo.

PROBLEMA JURÍDICO

Cuál es el alcance de la expresión "…en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado…" contenida en el artículo lo. del Decreto 3461 de 11 de septiembre de 2007 que reglamenta el artículo 60 de la Ley 1106 de 2006?

TESIS JURÍDICA:

La expresión referida se aplica a todos los contratos de obra pública que bajo la vigencia de la nueva Ley constituyen hecho generador, diferentes de aquellos que cobijaba la disposición legal anterior.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

En el concepto 014872 de febrero 27 de 2007, la doctrina tributarla precisó que a partir de la modificación que el artículo 61 de la Ley 1106 de 2006 introdujo al artículo 37 de la Ley 782 de 2002, se ampliaron los hechos por los cuales debe pagarse la contribución especial de los contratos de obra pública suscritos con entidades de derecho público, estableciéndose en consecuencia nuevos hechos generadores del gravamen.

Ciertamente, mientras bajo la vigencia del artículo 37 de la Ley 782 de 2002 solo se gravaban con la contribución los contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales y sus adiciones, a partir de la vigencia del artículo 60 de la Ley 1106 de 2006, se extendió dicho tributo a los contratos de obra pública de toda clase, a las concesiones de obra pública y a otras concesiones, así como a sus respectivas prórrogas.

A su turno el Decreto 3461 de 2007, determinó que:

"ART. 1°—La contribución a que se refiere el artículo 61 de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará solo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006.

Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6" de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006 están gravadas con la contribución prevista en dicha norma."

En la anterior disposición se quiere significar que si bien por regla general la entrada en vigencia de la norma impositiva es la que determina su aplicación, para el efecto también deben tenerse en cuenta las situaciones que preceden la ocurrencia de los hechos por las que se hace aplicable. Así, para este caso tiene relevancia lo relacionado con las condiciones en que fueron presentados e iniciados los procesos de selección o escogencia del contratista, bajo cualquiera de las modalidades de contratación, y en que se efectuó la recepción de ofertas, que llevaron a definir los términos de los contratos, con anterioridad a la vigencia de la norma y el contrato se suscribe después de que la nueva disposición empezó a regir.

Esta regulación resulta compatible con el espíritu del legislador, cual fue el de ampliar la base de tributación a todos los contratos de obra pública, y pretende a la vez no desconocer las realidades existentes; pues es claro que las condiciones de contratación iniciadas con anterioridad a la vigencia de la norma se ven incididas con la nueva legislación cuando el contrato es suscrito después de que ella empezó a regir, ya que se pueden ocasionar detrimento a los contratantes.

En la norma se enfatiza que los términos del artículo 6o. de la Ley 1106 de 2006 son aplicables a los nuevos hechos generadores, o sea a los no contemplados por el anterior artículo 37 de la ley 782 de 2002, los cuales quedan subsumidos en la nueva norma desde su vigencia cuando el proceso para llegar a la suscripción del contrato se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la nueva Ley, o sea del 22 de diciembre de 2006.

En estas condiciones, en el evento que se haya efectuado el pago le la contribución cuando el proceso de escogencia del contratista se inició con anterioridad a la vigencia de la Ley 1106 de 2007 y el contrato se firmó ya en vigencia de la nueva ley , o cuando se trate de la prorroga de uno suscrito con anterioridad a que esta norma empezara a regir, se está bajo supuestos en los que no se da el hecho generador del tributo en las condiciones expuestas; y al haberse cobrado éste, se configura el pago de lo no debido cuya suma deberá ser devuelta.

Al respecto y según se explica en el Memorando UJ-2582-07 de la Oficina Asesora Jurídica de] Ministerio y de Hacienda y Crédito Público, fechado el 11 de diciembre de 2007, la devolución en el orden nacional para las entidades del nivel central, se hará por medio de la Dirección de Crédito Público y del Tesoro Nacional, previa autorización del Ministerio del Interior y de Justicia por ser la cartera titular de los recursos.

Problema NO. 2

TEMA Contribución Especial
DESCRIPTORES CAUSACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – SOBRE CONTRATOS DE OBRA PUBLICA
FUENTES FORMALES Ley 80 de 1993, artículo 24.
Ley 1106 de 2006, artículos 2, 6, 32, 33.
Decreto 3461 de 2007, artículo lo.

PROBLEMA JURÍDICO No. 2:

La causación de la contribución por contratos de obra pública con entidades públicas o con organismos multilaterales dispuesta en el artículo 6′ de la Ley 1106 de 2006, tiene alguna limitación en razón de la modalidad de contratación estatal utilizada?

TESIS JURÍDICA:

La causación de la contribución por contratos de obra pública con entidades públicas o con organismos multilaterales dispuesta en el artículo 6" de la Ley 1106 de 2006, no tiene limitación alguna en razón de la modalidad de contratación estatal utilizada.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

La contribución del cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato de obra pública o de la respectiva adición y del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, dispuesta en el artículo 60 de la Ley 1106 de 2006, tiene previsto como hecho generador, sin excepción alguna y en los términos de las normas que regulan la contratación estatal, la suscripción del contrato respectivo por parte de todas las personas naturales o jurídicas con entidades públicas o con organismos multilaterales.

Significa lo anterior que la causación se produce por la sola suscripción del contrato, independientemente de la modalidad de selección o procedimiento utilizado en la escogencia del contratista ya que esta depende de múltiples factores que en nada afectan la generación del tributo y máxime cuando ninguna de ellas fuera exencionada por el legislador.

Se pregunta si por el hecho de que en la redacción del artículo lo. del Decreto 3461 de 2007 se utilizó la expresión "—como resultado de licitaciones o procesos de selección..," quedan excluidas del gravamen las contrataciones efectuadas bajo una modalidad de selección denominada en distinta forma.

Al respecto es necesario precisar que la expedición de la anterior norma, se surtió en vigencia de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de contratación de la Administración pública, normatividad que al disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, en el numeral primero del artículo 24 contempla como modalidad general de contratación para la escogencia del contratista, la licitación o concursos público e indica los casos en que puede contratarse directamente.

Luego se profiere la Ley 1150 de 2006 que introduce modificaciones a este Estatuto, dentro de las cuales en el artículo 2o. se establecen como modalidades de selección de quien va a contratar con el estado, las de: a) licitación pública, b) la de selección abreviada, c) la del concurso de méritos y d) la de contratación directa, fijando de manera concreta los supuestos bajo los cuales cada una de ellas opera. La entrada en vigencia de esta Ley, está prevista de manera escalonada; y en relación con las modificaciones señaladas, se decreta expresamente la derogatoria del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 (artículo 32) a partir de la vigencia de la ley, que con algunas excepciones la establece para 6 meses después de su promulgación. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, es decir, que empieza a regir el 16 de enero de 2008.

Por lo anterior, resulta claro que las expresiones utilizadas en el Decreto no pueden aludir de manera directa a las modalidades de selección definidas por la Ley 1150 de 2006 por no encontrarse ésta vigente, y en esa medida, debe entenderse que hacen referencia a los procesos de escogencia o de selección que se contemplan en la Ley 80, es decir a licitación o concurso público y a la contratación directa, pues no se excluye expresamente ninguno.

Sin embargo y no obstante que a la fecha de consulta y del presente pronunciamiento el artículo 2o. de la ley 1150 de 2006 no se encuentra vigente, considera este Despacho que cuando este hecho ocurra, la aplicación de la norma tendrá el mismo alcance, es decir que bajo las expresiones " licitaciones o procesos de selección " quedan cobijadas todas las "modalidades de selección" que trae la nueva disposición, que se repite son: la licitación pública, la de selección abreviada, la del concurso de méritos y la de contratación directa.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica

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  • JUAN JACOBO CAMPO MEJIA

    He leido detenidamente este Concepto y aunque no soy abogado o experto en el tema me permito muy respetuosamente cuestionar el mismo:

    Me parece que el asesor jurídico de la DIAN que emite este concepto cambia totalmente el sentido del Decreto presidencial N° 3461 de 2007 el cual fue concebido para reglamentar el articulo 6° de la ley 1106…oígase bien “reglamentar”, significa que el legislador hará algún tipo de exención, salvamento o excepcion de algo, y en este caso, el articulo 1° del Decreto 3461 de 2007 utiliza la expresión: …., “se causará solo en aquellos casos…”, es decir, que está creando una(s) excepción que en este caso tiene que ver con la modalidad de la contratación….sinembargo, el concepto de la DIAN concluye de forma errónea (a mi parecer)que la contribucion del 5% debe aplicarse a todo contrato de obra pública sin importar la modalidad de contratación: bien sea por licitación o concurso público (hasta ahí bien)….pero añade el asesor de la DIAN en su concepto, dando su propia interpretacion …qeu tambien cobija a la contracaion directa….Por favor..!

    Entonces, si esa interpretacion es cierta, para qué queda siviendo el Decreto 3461 de 2007? PARA NADA….porque según el concepto de la DIAN, ningun tipo de contrato, bajo cualquier modalidad se escapa a la contribución del 5%…es de sentido común, concepto que desde luego es errado ya que el Decreto claramente esta diciendo que el 5% solo aplica a las obras publicas resultantes de procesos de Licitaciones o concursos (numeral 1, articulo 24 de la Ley 80/93)…y aunque no lo expresa, implicitamente esta diciendo que NO cobija a las obras publicas de “contratacion directa” …Es apenas lógico y de sentido común….reitero, de lo contrario el Decreto 3461 de 2007 no tendría nada que reglamentarle al articulo 6° de la ley 1106 de 2006.

    Señores de la DIAN: respetuosamente les solicito revisar este concepto que resulta contrario al verdadero sentido del decreto 3461 de 2007.

    Gracias por au atención

  • http://www.actualicese.com/normatividad/2008/12/23/concepto-015235-de-23-12-2008/ Concepto 015235 de 23-12-2008 | Normatividad Contable y Tributaria – actualicese.com

    [...] otra parte y para los fines que estime pertinentes le anexo copia del Concepto No. 107189 de 2007 que constituye doctrina vigente sobre la causación de la contribución especial en contratos de [...]

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