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Concepto 091385
07-11-2007

DIAN

Tema: Retención
Descriptor: Retención en la fuente en contrato de mandato.

***

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el articulo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarías de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Retencion en la fuente en contratos de mandato
Fuentes Formales: Art. 29 del Decreto 3050 de 1997; Art. 123 del Estatuto Tributario

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Quién debe realizar las retenciones en la fuente y quién debe declararlas en aquellos casos de pagos o abonos en cuenta relativos a contratos de mandato con representación y sin representación?

TESIS JURÍDICA:

En los contratos de mandato, en general, debe el mandatario practicar las retenciones por renta, ventas y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta la calidad del mandante, cumpliendo con todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Se solicita la aclaración del Concepto número 048448 del 11 de junio de 2001.

En dicho concepto, se manifiesta que "si quien contrajo la obligación fue el mandante, así este haya obrado a través de mandatario, será el mandante el agente retenedor. En este caso, el pago se entiende efectuado por el mandante, y por los miso será este quien deberá incluir en su declaración de retenciones en la fuente dicha retención" (sic)

El artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 ordena:

Retención en la fuente en mandato. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre las renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo consagrado en el Decreto 700 de 1997 y demás normas concordantes que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.

El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.

El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios.

Del texto trascrito se evidencia que en todos los casos debe el mandatario practicar la retención en la fuente sobre todo pago o abono en cuenta realizado en la ejecución de la gestión encomendada, así como también debe cumplir con todos los deberes formales y demás obligaciones inherentes al agente retenedor.

Así ha sido reconocido por esta Oficina en reiteradas oportunidades al sostener que en el contrato de mandato es el mandatario quien debe practicar las retenciones en la fuente teniendo en cuenta la calidad del mandante, sea que el contrato se refiera a un mandato con representación o sin representación. Resulta oportuno citar el Concepto número 012012 de 25 de febrero de 1998:

De acuerdo con el artículo 29 del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, en los contratos de mandato en general, incluida la Administración Delegada, corresponde al mandatario practicar al momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones a que haya lugar tomando en cuenta para el efecto la calidad del mandante es decir que si se trata de pagos por cuenta del mandante y éste no es agente retenedor no había lugar a efectuar retención.

Así mismo el mandatario cumplirá las obligaciones formales del agente retenedor como son declarar, consignar lo retenido y expedir certificados.

El mandante, declarará los ingresos obtenidos en el contrato y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuados por cuenta de éste.

A su vez, el mandante practicara la retención en la fuente por los pagos que efectúe el mandatario por concepto de honorarios.

Respecto de la facturación dispone el mismo artículo 29, que cuando se trate de mandato representativo e Implique percepción de ingresos la facturación deberá ser emitida por el mandante.

En los mandatos sin representación la facturación deber ser emitida por el mandatario.

Es pertinente anotar que en el concepto transcrito, el problema jurídico se refirió específicamente a la obligación de realizar la retención en la fuente en los contratos de mandato con representación y sin representación. La anterior interpretación ha sido reiterada en los Conceptos 037824 de 1999 009338 de 2000, 015705 de 2001 y 053019 de 2002.

Cabe anotar que, al obrar siempre el mandatario por y para el mandante en cumplimiento del contrato de mandato, los efectos de la gestión son para el mandante, por lo que el mandatario deberá tener en cuenta la calidad del mandante al obrar como agente retenedor, correspondiendo al mandante declarar todos los ingresos y solicitar los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según información que le suministre el mandatario.

En otras palabras, si el mandante conforme con las disposiciones legales no tiene la calidad de agente retenedor el mandatario así tenga dicha calidad sobre sus propias operaciones, no estará obligado a practicar las retenciones generadas por la ejecución del mandato, y al contrario, si el mandatario no es agente retendedor sobre sus propias operaciones pero actúa en ejecuón de un mandato en el cual el mandante tiene la calidad de agente retenedor, deberá practicar todas las retenciones derivadas del contrato.

Por lo anterior, se revoca el Concepto número 048448 del 11 de junio de 2001.

En cuanto al planteamiento según el cual, en el caso de un mandato con o sin representación en el que el mandatario es un extranjero no domiciliado en el país, al no estar este obligado a practicar retención en la fuente no puede negarse la deducción del gasto respectivo por el hecho de no poderse demostrar el pago de la referida retención, se harán los siguientes comentarios.

De acuerdo con el texto de la consulta, la entidad extranjera al servir como mandataria de los negocios de la empresa colombiana, ejecuta actividades que comporta la prestación de un servicio en el país. Por lo tanto, si de acuerdo con los artículos 470, 471 y 474 del Código de Comercio las sociedades extranjeras que pretendan desarrollar actividades permanentes en Colombia deben establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, y si, entre otras actividades, el intervenir como contratista en contratos relativos a la prestación de servicios en el país se considera actividad permanente, deben estar establecidas y en su condición de agentes de retención deben practicar las retenciones a que hubiere lugar.

Conforme con lo ordenado por el artículo 123 del Estatuto Tributario, para la procedencia de la deducción de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta a favor de beneficiarios personas naturales sin residencia en Colombia o a favor de sociedades u otras entidades sin domicilio o residencia en el país, debe acreditarse la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de renta, además de demostrar el cumplimiento de las regulaciones previstas en el régimen cambiarlo vigente en Colombia.

Como quiera que la norma no contempla excepción alguna, en todos los eventos en que se efectúen pagos relativos a ingresos sometidos a imposición en Colombia percibidos por personas naturales extranjeras o sucesiones de extranjeros sin residencia en el país, o a sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en Colombia, la cantidad pagada o abonada en cuenta sólo es deducible si se acredita la consignación del impuesto retenido a título de renta, así el pago se efectúe por intermedio de un tercero en ejecución de un contrato de mandato.

En los anteriores términos se da respuesta a sus inquietudes.

OFICINA JURÍDICA.

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