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Proyecto de Ley 151 de 2007 Senado

por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores, y se dictan otras disposiciones

El Congreso de la República

DECRETA:

Artículo 1°. El artículo 772 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: La factura es título valor. Toda factura expedida con el lleno de los requisitos legales por personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, en desarrollo de un contrato verbal o escrito, tiene la calidad de factura comercial, y es un título valor de contenido crediticio que el vendedor o prestador del servicio deberá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del bien o servicio.

No podrá librarse factura alguna que no corresponda a un contrato que se refiera a bienes entregados real y materialmente al beneficiario del contrato de que se trate, o a una prestación de servicios efectivamente realizada.

El emisor vendedor o prestador del servicio expedirá dos copias de la factura, una de las cuales se utilizará para efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, la cual deberá ser aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio, indicando nombre, su firma y la fecha de aceptación. En el cuerpo de la copia transferible deberá constar en forma clara la expresión ¿única copia transferible o endosable y para cobro ejecutivo¿.

El emisor vendedor o presta dor del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura y en la copia transferible, del estado de pago del precio o remuneración y de las condiciones de su pago si fuere el caso. Igualmente, deberá informarle del estado de pago del precio o remuneración y de las condiciones de pago al comprador, y al tercero al que le haya transferido la factura, en caso de que esta ya haya sido aceptada o transferida.

La factura podrá transferirse incluso luego de ser aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio, para lo cual el emisor y/o el tercero a quien se transfiere la factura, le informarán al comprador o beneficiario del servicio, de dicha transferencia.

Artículo 2°. El artículo 773 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aceptación de la factura comercial: Además de lo dispuesto en el artículo 772, la factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo expreso efectuado por escrito, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su recepción.

Una vez que la factura ha quedado irrevocablemente aceptada en los términos del presente artículo se considerará frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato que le dio origen, ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.

Artículo 3°. El artículo 774 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Requisitos de la factura comercial. La factura comercial deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario nacional o las n ormas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:

1. La fecha de vencimiento, y

2. El nombre del comprador o beneficiario del servicio, firma y la fecha de recibo de la factura, con la que se entenderán aceptados los bienes o servicios a los que corresponda la factura, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 773 de este Código.

No tendrá el carácter de título valor la factura comercial que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura.

La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas comerciales.

Artículo 4°. El artículo 777 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Pago por cuotas de la factura comercial. Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán, además:

1. El número de cuotas;

2. La fecha de vencimiento de las mismas, y

3. La cantidad a pagar en cada una.

Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos, y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. Igualmente, en caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el emisor o el tenedor legítimo de la factura, deberán informarle de ello al comprador o beneficiario del bien o servicio, y al tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y las fechas de los pagos.

Artículo 5°. El artículo 779 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aplicación de normas relativas a la letra de cambio. Se aplicarán a las facturas comerciales de que trata la presente ley, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio.

Artículo 6°. Transferencia de la factura: El vendedor o prestador del servicio y el tenedor legítimo de la factura, podrán transferirla a terceros mediante endoso de la copia transferible.

La transferencia o endoso de más de una copia de la misma factura, o de copia distinta a la copia transferible, constituirá delito contra el patrimonio económico en los términos del artículo 246 del Código Penal, o de las normas que lo adicionen, sustituyan o modifiquen.

Parágrafo: El endoso de las facturas comerciales se regirá por lo dispuesto en el Código de Comercio en relación con los títulos a la orden.

Artículo 7°. El artículo 778 del Decreto-ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Obligatoriedad de aceptación del endoso. Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, este deberá efectuar el pago al tenedor legítimo con su presentación. El emisor o el tenedor legítimo de la factura podrán informarle al comprador beneficiario del bien o servicio acerca de su transferencia a un tercero, previamente a la presentación de la factura para el pago.

Unicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.

En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura comercial que le presente el legítimo tenedor de la misma.

Artículo 8°. Servicios de factoring. Las personas naturales o jurídicas que presten servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador beneficiario del bien o servicio queda exone rado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores.

Parágrafo. Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición, contenidas en el presente código.

Artículo 9°. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley, en especial los artículos 775, 776 y 778. Quedan subrogados los artículos 772, 774, 777 y 779, y modificado el artículo 773 del Código de Comercio en los términos de esta ley.

Gabriel Zapata Correa,
Senador de la República.

EXPOSICION DE MOTIVOS

En 1971 fue expedido el Código de Comercio que hoy nos rige, el cual derogó a su turno el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo adoptados por la Ley 57 de 1887, y al estatuto de instrumentos negociables consignado en la Ley 46 de 1923. De 1971 datan, entonces, las instituciones que rigen la actividad comercial en Colombia con excepción de algunas modificaciones o adiciones puntuales. Desde entonces hasta hoy los negocios han ido evolucionando acorde con los cambios cada vez más rápidos del mundo empresarial. Han surgido nuevas formas de contratación que resultan atípicas, per o no por ello menos válidas, y nuevos instrumentos que contribuyen a la agilización de los negocios, como el leasing, el factoring, la franquicia, entre otros.

La teoría de los títulos valores aplicable en el país ha seguido inmodificable en los términos establecidos en 1971, y en esa lista taxativa de títulos valores se echan de menos las facturas comerciales, pese a que estas han sido tradicionalmente los instrumentos legales de soporte de transacciones de bienes y de servicios y que su expedición es una obligación clara para todos los comerciantes. Se exceptúan únicamente las facturas cambiarias de compraventa de mercancías y de transporte, respecto de las cuales el Código de Comercio exige unos requisitos especiales, que resultan adicionales a los exigidos por la norma general de facturas para efectos tributarios.

Así, pese a que las facturas comerciales son el instrumento generalizado de comprobación y soporte de las actividades comerciales convenidas y de las formas de pago de las mismas, no tienen la naturaleza de títulos valores a pesar de tener un contenido crediticio y, por tanto, no gozan de las ventajas de estos, entre otras, de servir de título ejecutivo para su cobro.

Como señala el profesor Henry Rodríguez Moreno citando a Tullio Ascarelly, desde el siglo XVI la economía pasó a basarse en el crédito. ¿La economía moderna vive en realidad del crédito, pero el desenvolvimiento del crédito no es posible sino mediante su circulación.

Anota, también, el citado profesor Rodríguez Moreno, que ¿se ha determinado que la función económica de los títulos valores consiste precisamente en facilitar la circulación de los créditos¿, función que requiere de instrumentos jurídicos que posibiliten tal circulación de manera rápida y eficaz.

Si bien entre nosotros existe, al lado de los títulos valores, la institución de la cesión de créditos, esta no es apropiada para la clase de negocios y la rapidez que el mundo de hoy exige respecto de las transacciones comerciales. Dados los formalismos con que la ley ha revestido esta figura, tampoco resulta apropiada para negociar facturas, una operación que se debe caracterizar por la rapidez y la seguridad en las transacciones. En efecto, uno de los trámites que hacen nugatoria la cesión es el consignado en el artículo 1960 del Código Civil, según el cual ¿La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este¿. De ahí la necesidad de acudir a otras instituciones jurídicas que brinden mayor seguridad y rapidez en la circulación de los créditos.

En este sentido, la Doctrina ha dicho que la disciplina de los títulos de crédito está precedida de una idea conductora: superar las reglas que dirigen la circulación de los créditos según el instituto de la cesión, elevando la función del documento (título) del crédito a vehículo de su circulación.

En efecto, las normas colombianas vigentes para las cesiones de créditos exigen, entre otros requisitos, la notificación al deudor de la cesión para que esta adquiera eficacia, así como la exhibición del documento en el cual conste el traspaso firmado por cedente y cesionario. Estos requisitos no son aplicables a los títulos valores, una de cuyas características principales es la de facilitar la circulación de los créditos, como hemos dicho anteriormente.

Se propone, entonces, que las facturas sean títulos de contenido crediticio, enmarcándose así en la teoría general de los títulos valores, y cuyas características generales están contenidas en la definición que de los mismos consigna el artículo 619 del Código de Comercio, así: ¿Son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora¿.

Así, sus características son:

a) El carácter documentario, esto es, ¿un papel escrito e indispensable para hacer efectivos los derechos que en él se consagran

b) La legitimación, esto es, la posibilidad que tiene su legítimo tenedor para hacer cumplir el derecho incorporado mediante la exhibición del documento, y la del obligado para solventar válidamente su obligación;

c) La literalidad, es decir, ¿que el derecho no será más pero tampoco menos que lo que indique su tenor literal

d) La autonomía, según la cual ¿el derecho que surge para cada poseedor es distinto y diverso de la del anterior suscriptor del título, ya que cada suscriptor tiene una obligación diferente de la de los demás.

e) La incorporación, que es ¿la unión íntima, indisoluble y permanente entre el derecho y el documento y, por consiguiente, para adquirir el crédito, es necesario adquirir el título valor y cuando se transmite el título valor se pierde el crédito?

Es claro que de la factura comercial pueden predicarse estas características, lo cual las dotaría, además, de seguridad y eficiencia en su circulación. En la economía moderna ha tomado auge, entre otros, el contrato o las operaciones de compra de cartera, conocido como ¿Factoring¿, pues tal es su denominación en el comercio norteamericano y en el europeo en donde tiene origen. El desarrollo de estas operaciones está encontrando grandes dificultades en la práctica, dadas las limitaciones legales de las facturas comerciales al no ser consideradas un título valor. Su circulación, entonces, está sujeta a las normas de las cesiones de crédito, con la lentitud y formalismo que caracteriza este instrumento, concebido originalmente con un carácter civil y no comercial.

Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que ¿la estructura empresarial colombiana está conformada principalmente por Microempresas y Pymes, las cuales en su conjunto son la principal fuente de empleo del país¿, según lo señala el Conpes en el Documento N° 3484 de agosto 13 de 2007. Agrega el Documento que entre las características más relevantes de las Microempresas y las Pymes, se encuentra el limitado acceso al sector financiero. Para reducir las barreras de acceso al financiamiento, ¿el Gobierno Nacional ha puesto a disposición de los empresarios tres instrumentos de apoyo:

i) Las líneas de redescuento y los productos financieros de Balcoldex;

ii) Las garantías ofrecidas p or el Fondo Nacional de Garantías (FNG), y

iii) La política de la Banca de Oportunidades.

Anota el Conpes en el Documento citado que ¿aparte de las líneas de redescuento, Bancoldex está desarrollando operaciones de factoraje con Microempresas y Pymes, con el objeto de facilitarles la obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo de caja. En la actualidad, el tipo de factoraje que ofrece Bancoldex es en su gran mayoría para el sector exportador y está respaldado por compañías aseguradoras. Sin embargo, es necesario desarrollar y masificar este mercado para que las Microempresas y las Pymes, tanto exportadoras como no exportadoras, puedan acceder efectivamente a este instrumento de financiamiento. (Subrayados fuera del texto)

Consideramos que uno de los mecanismos para desarrollar y masificar la herramienta del factoring, es el otorgamiento de la calidad de título-valor a las facturas comerciales, lo cual mejoraría indudablemente su circulación en el mercado. Es necesario, entonces, regular el tema y, sobre todo, establecer que ningún deudor pueda negarse a pagar las facturas que han sido transferidas a un factor (empresa que realiza operaciones de factoring), como está sucediendo en la actualidad en algunos casos.

Estas facilidades para la negociación de las facturas a través del endoso, contribuirán, también, con la reducción de la informalidad en el comercio, y de la elusión y evasión tributarias, puesto que será conveniente para todos obtener y expedir facturas en legal forma.

Así mismo, el auge de las operaciones de factoring conducirá ineludiblemente al ingreso al mercado de nuevos actores, entidades vigiladas por el Gobierno y compañías de factoring, con lo cual se reducirá el espacio para agiotistas y usureros que hoy, sin control alguno, abusan del micro, pequeño y mediano empresario que no tiene acceso a los servicios de financiamiento de las grandes empresas, viéndose obligado a pagar tarifas exorbitantes por el descuento de cartera.

Estas operaciones se utilizan de manera masiva en el resto del mundo. Los países líderes en factoring son Reino Unido (23.3% de participación en el 2005), Italia (10.9%), Estados Unidos (9.23%), Francia (8.8%) y Japón (7.9%); le siguen España, Alemania, Holanda, Irlanda y, por último, Brasil. (Fuente: Factors Chain International)

En Latinoamérica, el factoring ha tomado auge en Brasil, como anotamos, en Chile y en México. En Chile, ha venido ganando participación en el mercado, hasta lograr un 7% en el año 2005 (Fuente: Factors Chain International), lo cual demuestra la importancia de estos negocios hoy en día.

En síntesis, con este proyecto se busca:

• Actualizar la legislación comercial sobre títulos valores, extendiéndola a la totalidad de las facturas comerciales de bienes y servicios que cumplan con los requisitos legales;
• Garantizar su negociabilidad de manera segura y eficaz;
• Disminuir la informalidad en el comercio;
• Disminuir la evasión tributaria;
• Abrir espacios a nuevas formas de financiación para pequeños y medianos comerciantes y empresarios.

Así, no solo avanzaremos un poco más en la modernización de nuestras instituciones comerciales, acorde con el desenvolvimiento de los negocios en una economía que tiende a la globalización, sino también en el camino de la formalización de los negocios.

EXPLICACION DEL ARTICULADO

La propuesta se enmarca dentro del articulado actual del Código de Comercio, con el fin de guardar la debida coherencia con el estatuto mercantil. Así, se propone subrogar los artículos 772, 774, 777 y 779 del Código de Comercio, modificar el artículo 773, y derogar los artículos 775, 776 y 777 ibídem.

El artículo 1° del proyecto subroga al artículo 772, y señala que toda factura comercial o de servicios que se expida con los requisitos legales, señalados en la norma propuesta, es un título valor y, por tanto, negociable o transferible. Es un título valor de claro contenido crediticio, de acuerdo con la definición y clasificación de los títulos valores consignada en el artículo 619 del Código de Comercio. Se propone continuar con la costumbre mercantil de expedir un original y dos copias de las facturas, con el fin de evitar costos administrativos a los comerciantes. El original, como lo señala el artículo 617 del Estatuto Tributario nacional, se le entrega al comprador o beneficiario del servicio. De las copias, se propone tomar una para convertirla en la única transferible o endosable mediante la colocación de un sello que así lo indique, o por cualquier otro mecanismo mecánico. El comprador acepta la factura mediante su firma en el original y en la copia transferible. Con el fin de evitar fraudes, se señala que solo existirá una copia transferible, y que convertir otra copia en transferible, constituirá estafa en los términos del Código Penal.

Igualmente, cuando el vendedor reciba pagos parciales y ya ha transferido la factura, debe informarle al comprador beneficiario del bien o servicio, deudor para efectos del título, y al tercero, tenedor legítimo, con el fin de que estos conozcan el estado real del crédito.

El artículo 2° modificaría al artículo 773 del Código de Comercio, señalando los eventos en que se considera irrevocablemente aceptada la factura, bien sea de manera tácita cuando el deudor no la rechaza o cuando no efectúa reclamo expreso y escrito dentro de un plazo prudencial, que se estima en cinco días calendario. Se conserva el texto actual del artículo 773 ajustándolo a las facturas de venta de mercancías y prestación de servicios.

El artículo 3° subroga el artículo 774 del Código de Comercio, estableciendo los requisitos que debe contener la factura comercial para ser considerada un título valor. En este punto, proponemos conservar los requisitos mínimos que señalan las normas tributarias vigentes, buscando una armonización del tema, y adicionar algunos específicos, aun cuando son de común uso en el comercio, tales como el nombre e identificación del comprador, la fecha de vencimiento del crédito y la aceptación de la factura. Sin embargo, se preserva el negocio causal si la factura no cumple algunos de estos requisitos específicos. Con esta disposición se busca también, terminar con la informalidad en el comercio y evitar la evasión tributaria.

El artículo 4° subroga el artículo 777 del Código de Comercio, relativo a los pagos por cuotas, en cuyo caso es lógico que la factura indique el número de cuotas, la fecha de vencimiento de cada una y los montos que se deben pagar. Igualmente, en el caso de que la factura haya sido negociada o endosada, el emisor debe informar de los pagos parciales que reciba con posterioridad, tanto al deudor como al tenedor legítimo del título, a fin de evitar fraudes o enriquecimientos sin causa.

El artículo 5° ajusta el contenido del artículo 779 del Código de Comercio, señalando que a las facturas comerciales se le aplicarán las reglas de la letra de cambio en lo no contemplado en esta ley, en aras de la armonía normativa del Código.

El artículo 6° es nuevo, y señala que la factura, constituida en título valor, es transferible mediante endoso de la copia transferible, de acuerdo con las reglas generales de los títulos a la orden. En esta norma se establece que el endoso de más de una copia o de copia distinta a la transferible, constituiría una estafa, sancionable en los términos del Código Penal.

El artículo 7° subroga al artículo 778 del Código de Comercio y señala la obligatoriedad de aceptación del endoso por parte del deudor, quien en ningún caso, podría negarse al pago de la factura. Con esta disposición se busca aplicar las normas generales de los títulos valores endosables y evitar negativas de pago por cualquier motivo por parte de los compradores o beneficiarios de los servicios, deudores de la factura. En caso de no pago, se aplicarán, obviamente, las disposiciones de los procesos ejecutivos hoy vigentes.

El artículo 8° introduce la figura del factoring, sin definirla dada la inexistencia del vocablo en el idioma español. En México, por ejemplo, se le denomina ¿factoraje¿, pero es una palabra que no existe aún en el Diccionario de la Lengua Española. De ahí que se proponga establecerla como operaciones de compra de cartera al descuento, o ¿factoring¿, según su denominación anglófona. En cuanto a quien efectúa estas operaciones, se propone la denominación de ¿factor¿, por cuanto es la utilizada en el mundo entero. Se hace, entonces, la salvedad de no confundirla con la figura del factor, como mandatario en los negocios de Preposición, que son totalmente distintos al de Factoring.

El artículo 9° establece la fórmula de vigencia de la ley y recoge las derogatorias según lo expuesto.

Gabriel Zapata Correa,
Senador de la República.

SENADO DE LA REPUBLICA

Secretaría General (Arts. 139 y ss. Ley 5ª de 1992)

El día 25 del mes de septiembre del año 2007 se radicó en la Plenaria del Senado el Proyecto de ley número 151, con todos y cada uno de los requisitos constitucionales y legales, por el honorable Senador Gabriel Zapata.

El Secretario General,
Emilio Otero Dajud.

SENADO DE LA REPUBLICA

SECCION DE LEYES

Bogotá, D. C., 25 de septiembre de 2007

Señora Presidenta:

Con el fin de que se proceda a repartir el Proyecto de ley número 151 de 2007 Senado, por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores y se dictan otras disposiciones, me pe rmito pasar a su Despacho el expediente de la mencionada iniciativa que fue presentada en el día de hoy ante Secretaría General. La materia de que trata el mencionado proyecto de ley, es competencia de la Comisión Primera Constitucional Permanente, de conformidad con las disposiciones reglamentarias y de ley.

El Secretario General,
Emilio Otero Dajud.

PRESIDENCIA DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA

Bogotá, D. C., 25 de septiembre de 2007

De conformidad con el informe de Secretaría General, dese por repartido el proyecto de ley de la referencia a la Comisión Primera Constitucional y envíese copia del mismo a la Imprenta Nacional con el fin de que sea publicado en la Gaceta del Congreso.

Cúmplase.

La Presidenta del honorable Senado de la República,
Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda.

El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud.

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