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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Sentencia 83402

Problema Juridico: La sala debe determinar si debe declarar la nulidad del Decreto Núm. 115 de 16 de abril de 2003, "Por medió del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C

***

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación núm.: 2500023240002003 00 83402

Actor: JUAN CARLOS MARTÍNEZ SÁNCHEZ

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor y la entidad demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2004, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accede parcialmente a, las pretensiones de la demanda, interpuesta contra un decreto del Distrito Capital.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al tribunal que en proceso de primera instancia accediera a las siguientes

1. 1. Pretensiones

1.1.1. Principal

Declarar la nulidad de todo el Decreto Núm. 115 de 16 de abril de 2003, “Por medió del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.,

1.1.2. Subsidiaria

En subsidio, declarar la nulidad de los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 17, 20, 21, 22, 24, 25, 26 y 27 del citado Decreto 115 de 2003.

El texto del articulado de dicho decreto a la letra dice:

“Decreto Número 115 (Abril 16 de 2003)

“Por medio del cual se establecen los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ D.C.,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en particular de las que le conceden los artículos 315 numerales 1 y 3 Y 365 de la Constitución Nacional, Artículo 1° inciso 2 y artículo 3 numeral 1 literal c) de la ley 105 de 1993; articulas 3° y 5° de la ley 336 de 1996; y articulas 8°, 26,28, 30, 34, 40 Y 43 del Decreto 170 de 2001, y

CONSIDERANDO

(…)

DECRETA

CAPITULO I

MEDIDAS DIRIGIDAS A FOMENTAR EL USO DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE DÁNDOLE PRIORIDAD, A LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DE TRANSPORTE MASIVO

ARTÍCULO 1. Priorización del Sistema de Transporte Masivo TransMilenio en el transporte público de Bogotá D. C. Conforme a lo dispuesto por el Decreto 440 de 2001, en concordancia con los artículos 3° numeral 1 literal c) de la Ley 105 de 1993 y 3° de la ley 336 de 1996, para; todos los efectos se considerará prioritario para la ciudad, el desarrollo, expansión e implantación del Sistema de Transporte Masivo TransMilenio. Dicha prioridad será criterio esencial para la adopción de’ las decisiones asociadas a la definición, desarrollo e implementación de políticas de transporte público de la ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior, la planeación y desarrollo del transporte público de Bogotá D.C. procurará la complementariedad de los sistemas de transporte publico colectivo y masivo, en orden a garantizar a los usuarios de Bogota D.C., el principio de acceso al Transporte establecido en el numeral 1 del artículo.3° de la Ley 105 de 1993.

ARTÍCULO 2. Restricciones a la circulación del transporte público colectivo, urbano e intermunicipal por las troncales del Sistema TransMilenio. En desarrollo de los principios contenidos en el artículo 3° numeral 1 letra c) de la ley 105 de 1993, se facilitará la operación de las nuevas troncales del Sistema TransMilenio.

En consecuencia, a partir de la fecha que se establezca para el inicio de operación de una o más troncales del Sistema TransMilenio, los vehículos automotores utilizados en el transporte colectivo urbano e intermunicipal de pasajeros no podrán transitar por las troncales destinadas para el uso exclusivo del Sistema TransMilenio, trátese de los carriles destinados al transporte masivo o de los carriles paralelos destinados al tráfico mixto encontrándose prohibidos tanto los recorridos totales como los recorridos parciales sobre dichas vías.

Se exceptúan los casos en los que la Secretarfa de Tránsito y Transporte autorice expresamente la” circulación de transporte publico colectivo sobre tramos o carriles paralelos a las troncales del sistema TransMilenio, lo cual procederá en forma excepcional y únicamente cuando existan limitaciones insuperables en la malla vial que impidan ofrecer servicios de transporte publico colectivo por vías alternativas, siempre que, tales servicios se encuentren técnicamente justificados y únicamente mientras las restricciones en la malla vial subsistan, o cuando así lo justifiquen necesidades insatisfechas de transporte que no sea posible atender a través de otras soluciones.

En el caso de las empresas de transporte intermunicipal, se aplicarán además las restricciones de ingreso a la ciudad establecidas por las Resoluciones 1402 del 11 de diciembre de 2000 de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

ARTÍCULO 3. Pérdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación de troncales del Sistema TransMilenio. A partir de ‘la entrada en vigencia del presente decreto, los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de la troncal de TransMilenio que se implante, perderán su vigencia desde la fecha en la que entren en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementen en la ciudad, salvo los casos en los que dichas rutas o servicios hayan sido objeto de reestructuración, y su recorrido haya sido excluido de la troncal. Para estos efectos la Secretaría de Tránsito y Transporte, en cumplimiento de sus facultades adelantará las actuaciones administrativas que correspondan

ARTÍCULO 4. Gradualidad en el desmonte de la operación. La Secretaría de Tránsito y Transporte podrá determinar el desmonte gradual de las rutas cuyo permiso de operación pierda vigencia, de manera que la cesación de la operación de tales rutas no se produzca en un mismo instante de tiempo, sino en forma paulatina y al mismo ritmo de implantación de las correspondientes troncales y rutas alimentadoras.

ARTÍCULO 5. Capacidad transportadora global del servicio de transporte colectivo. La capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo para el Distrito Capital, corresponderá a la suma de las capacidades mínimas requeridas por las rutas o servicios autorizados para prestar servicios de transporte publico colectivo en la ciudad, según las necesidades de movilización establecidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte con base en los estudios técnicos respectivos, incrementada en un porcentaje máximo del 5% que se concederá para la flota de reserva; en ningún caso la capacidad transportadora máxima autorizada a la totalidad de las empresas de transporte público colectivo, de la ciudad podrá superar la capacidad transportadora global.

ARTÍCULO 6. Reducción de la capacidad transportadora de las empresas, de transporte público colectivo con ocasión de la implantación de troncales del Sistema TransMilenio. Conforme lo establece el artículo 3° del Decreto 2556 de 2001, para le implementación de cada una de las troncales del Sistema TransMilenio, incluyendo’ sus rutas alimentadoras, se reducirá la capacidad transportadora global de servicio público de transporte colectivo de la ciudad, de acuerdo con las equivalencias que sean establecidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte, y con base en los estudios técnicos respectivos.

Para tales efectos, se reducirá la capacidad transportadora de las empresas operadoras de servicios de transporte que no sigan operando rutas en razón de la incorporación de nuevas troncales al Sistema TransMilenio, o que requieran para su operación de una flota menor conforme a los estudios técnicos que determinen las nuevas necesidades de movilización, una vez reorganizado el servicio público colectivo.

PARAGRAFO. La reducción de capacidad transportadora dispuesta en el presente artículo, deberá establecerse dentro de los 6 meses previos a la entrada en operación de cada nueva troncal del Sistema TransMilenio, y comunicarse dentro del mismo término a cada empresa operadora de transporte público; sin perjuicio de lo anterior, la Autoridad de Transporte podrá autorizar la reducción progresiva de la flota, permitiendo su operación controlada de forma transitoria cuando así lo requieran las necesidades del servicio, con sujeción a un plan progresivo de reducción de flota previamente presentado por las empresas y aprobado por la Secretaría de Tránsito y Transporte.

La Secretaría de Transito y Transporte definirá los términos, condiciones, plazos y procedimientos para la presentación y aprobación del plan progresivo de reducción de flota, vigilará su cumplimiento por parte de las empresas operadoras del servicio público de transporte, y sancionará el incumplimiento de los mismos cuando a ello haya lugar al tenor de los dispuesto en la letra e) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996.

ARTÍCULO 7. Reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo en función de las necesidades de movilización. Se reducirá la capacidad transportadora autorizada de cada una de las empresas habilitadas  para la prestación de servicios de transporte público colectivo en Bogotá D. C., cuando las necesidades de movilización establecidas con base en estudios técnicos por la Secretaría de Tránsito y Transporte así lo justifiquen, y adicionalmente, en los siguientes casos:

1. Cuando se reestructuren los servicios de transporte autorizados, y con ello se reduzca el número de vehículos que se requieran para operar dichos servicios de acuerdo con los estudios técnicos pertinentes

2. Cuando la empresa se encontrara operando servicios respecto de los cuales pierdan vigencia los permisos de operación en razón de lo dispuesto en el artículo 3° del presente Decreto, y se reduzca con ello el número de vehículos que la empresa” de transporte requiera para operar los servicios autorizados remanentes

3. Cuando a partir del correspondiente estudio técnico se requiera un número menor. de vehículos para atender la demanda de los servicios de transporte, según lo establezca la Secretaría de Tránsito conforme lo disponen los artículos 27 del Decreto 170 del 2001 y 17 de la Ley 336 de 1996.

4. Cuando se reduzcan los servicios autorizados por revocatoria por abandono o declaratoria de vacancia.

5. Cuando por la disminución de la flota básica vinculada para la prestación de servicios de transporte público colectivo, la empresa requiera un número de vehículos menor como flota de reserva, la que en ningún caso podrá superar del cinco por ciento (5%) de la flota que se requiera para prestar los servicios de transporte autorizados.

La reducción de capacidad transportadora dispuesta en el presente artículo, podrá determinarse en cualquier tiempo, sin perjuicio de lo cual, .en todo caso, la Autoridad de Transporte podrá autorizar la reducción progresiva de la flota permitiendo su operación controlada de forma transitoria cuando así lo requieran las necesidades del servicio, lo cual será objeto de un Plan de Reducción de Flota formulado por la Empresa de Transporte conforme a las condiciones que establezca la Secretaría  de Tránsito y Transporte, quien le impartirá su aprobación siempre que el plan presentado se ajuste e las directrices impartidas.

PARAGRAFO: La reducción de, capacidad transportadora dispuesta en el presente artículo será determinada en cualquier momento por la Autoridad de Tránsito y Transporte, y comunicada a las empresas operadoras de transporte público a quienes interese. La Autoridad de Transporte podrá, autorizar la reducción progresiva de la flota, permitiendo su operación controlada de forma transitoria, cuando así lo requieran las necesidades del servicio, con sujeción a un plan progresivo de reducción de flota previamente presentado por las empresas operadoras de transporte público y aprobado por la Secretaría  de Tránsito y Transporte, excepto en el caso de reducción de flota previsto en el numeral 4 del presente artículo, el cual deberá operar en forma plena desde la ejecutoria de ,la revocatoria por abandono.

La Secretaría  de Tránsito y Transporte establecerá los términos, condiciones, plazos y procedimientos para la presentación y aprobación del plan progresivo de reducción de flota, vigilará su cumplimiento detallado por parte de las empresas operadoras del servicio público de, transporte, y sancionará el incumplimiento de los mismos cuando a ello haya lugar, al tenor de lo dispuesto en la letra e) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996 y demás normas aplicables.

CAPITULO II

MEDIDAS PARA LA REORGANIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO DE PASAJEROS EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.

Parte I

Políticas para la reducción de rutas y servicios en operación

ARTÍCULO 8. Declaración de vacancia de rutas.- La Autoridad de Tránsito y Transporte de Bogotá D. C. mantendrá vigilancia sobre la adecuada, oportuna y regular prestación del servicio de transporte público colectivo en las rutas respecto de las cuales la empresa cuente con permiso de operación, y declarará la vacancia de la ruta en todos los casos donde se compruebe que la misma ha sido abandonada, no se ha iniciado la prestación del servicio o se he reducido el servicio por debajo de los limites mínimos aceptados por las normas vigentes.

Para tal efecto, se sujetará a las siguientes directrices:

1. Cuando se disminuya injustificadamente el servicio autorizado en más de un 50%, la Autoridad de Tránsito y Transporte de Bogotá D. C. solicitará a la empresa ajustar su operación para atender plenamente los servicios autorizados, y le dará la oportunidad de solicitar la modificación del servicio para la reducción de frecuencias y de flota, si ello fuere técnicamente viable.

2. Cuando se disminuya injustificadamente el servicio autorizado en más de un 75 %, la Autoridad de Tránsito y Transporte de Bogotá D. C. iniciará de oficio las actuaciones administrativas necesarias para la revocatoria de la ruta por abandono, reduciendo en el mismo acto la capacidad transportadora autorizada.

ARTÍCULO 9. Revocatoria de permisos de operación. En todos los casos en los que una ruta del transporte público colectivo de pasajeros pierda utilidad en relación con las necesidades de movilización de la ciudad establecidas por la Autoridad de Tránsito y Transporte, bien sea por efecto directo o indirecto derivado de la implantación de troncales del sistema de transporte masivos o por cualquier otra causa, se eliminará la ruta revocando el permiso de operación que autoriza su operación.

Sin embargo, antes de proceder a revocar el permiso de operación se evaluara la posibilidad de modificar o reestructurar tales rutas, en orden a desplazar parcialmente su recorrido para atender las necesidades de movilización que se identifiquen en el resto de la ciudad. También se evaluará la posibilidad de reestructurar las rutas, de forma que las mismas se trasladen a otras actualmente servidas, previo un estudio técnico justifique la viabilidad del traslado; en tal caso, si la ruta resultare servida por dos o más empresas, se tendrá en cuenta que el estudio técnico permita evidenciar la suficiencia de la demanda para la prestación de servicios por parte de dos (2) o más empresas de transporte público colectivo.

ARTÍCULO 10. Oportunidad para el desistimiento de servicios. Cuando una empresa considere que no está en capacidad de servir total o parcialmente los servicios autorizados, lo manifestará así a la autoridad competente solicitando que se decrete la vacancia de los mismos, o la modificación del servicio para reducir sus frecuencias de operación cuando ello resulte técnicamente viable, caso en el cual la Autoridad de Tránsito y Transporte reducirá la capacidad transportadora autorizada según lo justifique. la reducción de frecuencias respectiva.

Parte II

Medidas para la modificación de rutas y servicios en operación

ARTÍCULO 11. Modificación de rutas o servicios. Se modificaran las rutas y servicios que se encuentren autorizados según lo requieran las necesidades de movilización de la ciudad, teniendo en cuenta el diseño del sistema de transporte que desarrolle la Secretaría de Tránsito y Transporte para el Distrito Capital, y considerando la demanda del servicio que evidencien los estudios técnicos.

Se entiende modificada una ruta cuando se cambien su recorrido o su longitud; la modificación del servicio se hará, mediante el cambio del nivel de servicio, las frecuencias y la capacidad transportadora de la ruta.

ARTÍCULO 12. Principios de equidad e igualdad. Todas las decisiones que se tomen en materia de reestructuración del servicio se inspirarán en ‘los principios de igualdad y equidad.

ARTÍCULO 13. Modificación de la capacidad transportadora de la ciudad. La modificación, reestructuración o traslado de rutas no podrá implicar en ningún caso el aumento de la capacidad transportadora de las empresas autorizadas a prestarlas, como tampoco se incrementará la capacidad, transportadora global del servicio público de transporte colectivo de la ciudad establecida en los términos del artículo 5° del presente decreto.

ARTÍCULO 14. Incentivo a las fusiones, incorporaciones y convenios, de colaboración. La reestructuración del servicio buscará incentivar la fusión de empresas, la incorporación de entidades cooperativas y la celebración de convenios para operación conjunta de rutas.

En todos los casos en los que la prestación de servicios de transporte público colectivo sea compartida por dos (2) o más empresas. de transporte sobre una misma ruta, incluyendo el evento previsto en el inciso 2° del artículo 9° del presente Decreto, ninguna de las empresas podrá prestar el servicio sin que medie la celebración de convenios o acuerdos de cooperación para la programación, despacho y operación coordinada de rutas entre las empresas transportadoras, dentro de los términos y conforme a las condiciones mínimas que al ,efecto establezca la Autoridad de Tránsito y Transporte, con lo cual se procurará garantizar la seguridad y comodidad del servicio para los usuarios.

ARTÍCULO 15. Estudios técnicos. Todas las medidas que se tomen dentro del proceso de reestructuración del servicio deberán fundamentarse en un estudio técnico previamente existente y documentado.

Parte III

Criterios para la creación de nuevas rutas y servicios

ARTÍCULO 16. Creación de nuevas rutas o servicios. La Secretaría de Tránsito y Transporte dará origen a nuevas rutas e servicios de transporte público colectivo, cuando, se identifiquen necesidades insatisfechas del servicio y los estudios técnicos demuestren que no resulta viable o conveniente su atención mediante’ la reestructuración de rutas o servicios de transporte existentes. Para tales efectos, la Secretaría de Tránsito y Transporte establecerá el recorrido de la ruta, sus condiciones operativas, frecuencia y capacidad transportadora, y las demás condiciones que encuentre pertinentes.

ARTÍCULO 17. Creación de rutas bajo nuevos niveles de servicio. En desarrollo de la facultad atribuida por el inciso final del artículo 8 del Decreto 170 de 2001, se incorpora a los niveles de servicio de la actividad transportadora del radio de acción Distrital el nivel de servicio auxiliar.

Se define como Servicio Auxiliar el que garantiza la cobertura del servicio en trayectos cortos a partir de zonas, o con frecuencias mínimas de acuerdo con la demanda, y cuyos términos de servicio y costo lo hacen accesible a todos los usuarios con tarifas inferiores a las del servicio básico.

La Secretaría de Tránsito y Transporte podrá dar origen a rutas bajo el nivel de servicio auxiliar cuando las’ mismas se requieran para complementar el transporte público de la ciudad, bajo el criterio de racionalización de equipos.

ARTÍCULO 18. Licitación pública.- La creación de rutas dará lugar en todos los casos a convocar la correspondiente licitación pública, de acuerdo con el procedimiento señalado en los artículos  28 y siguientes del Decreto 170 de 2001, con el propósito de seleccionar la empresa de transporte público terrestre automotor que operará las rutas o servicios licitados.

ARTÍCULO 19. Condiciones especiales para la licitación de rutas y servicios.- En las licitaciones de que trata el artículo anterior, y en desarrollo de la facultad contenida en el parágrafo 2 del artículo 30 del Decreto 170 de 2001, la autoridad de tránsito y transporte del distrito podrá establecer factores diferentes o adicionales a los establecidos en tales normas, y fijar los términos de calidad y excelencia que debe alcanzar la empresa para hacerse acreedora e la prorroga del plazo que se establezca para el permiso de operación, conforme al artículo 25 del Decreto 170 de 2001.

En todo caso, se establecerán puntajes diferenciales, teniendo en cuenta los siguientes objetivos:

1. Fomentar la participación de las empresas que perdieron rutas del servicio colectivo en procesos de reestructuración del servicio por implementación de troncales del sistema de transporte masivo.

2. Estimular la presentación de propuestas, conjuntas de dos o más empresas de transporte habilitadas, bajo esquemas tales como los convenios de colaboración empresarial, y de asociación entre empresas habilitadas que ofrezcan fusionarse en el caso de empresas comerciales o incorporarse en el caso de cooperativas.

3. Favorecer la implementación de tecnologías de operación de bajo impacto ambiental.

4. Obtener ofertas que incluyan planes de mejoramiento del espacio público y de beneficio a la comunidad.

5. Estimular la desintegración física de vehículos de transporte público, en cuanto subsista la sobreoferta del servicio en la ciudad.

CAPITULO III

MEDIDAS DIRIGIDAS A FOMENTAR EL USO DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, RACIONALIZANDO LOS EQUIPOS APROPIADOS DE ACUERDO CON LA DEMANDA

ARTÍCULO 20. Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. Con el propósito de verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio en los términos del artículo 3° de la Ley 336 de 1996, las empresas de transporte público habilitadas y que cuenten con permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en Bogotá D. C. deberán acreditar el cumplimiento del In dice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad de servicio.

Dicho índice define el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá D. C. por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda:

ARTÍCULO 21. Determinación del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio a acreditar por empresa. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá liquidará el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa, tomando en consideración los siguientes elementos:

1. El número de vehículos que se requieren, por cada tipo de vehículo, para satisfacer las necesidades de movilización de la ciudad, teniendo en cuenta el diseño técnico de oferta del servicio que le desarrolle la secretaría de Tránsito y Transporte.

2. El número de vehículos que se encuentran en circulación en la ciudad, establecido mediante los a foros, registros y la demás información que se obtenga por los medios técnicamente adecuados, estimando o identificando específicamente el número de vehículos  que circulan por cada tipo de vehículo.

3. El índice que refleje el número de vehículos  en circulación que excede el que se requiere mantener para satisfacer las necesidades de movilización de la ciudad. Dicho índice se determinará para cada tipo de vehículo.

4. El costo promedio estimado de los vehículos que se deben retirar de circulación.

5. La capacidad de generación de recursos del sector, teniendo en cuenta criterios de racionalidad económica, y manteniendo la accesibilidad del servicio para los usuarios; este criterio será considerado para establecer el número de vehículos que efectivamente será retirado de circulación.

6. El In dice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio a acreditar por empresa, para lo cual se dará aplicación proporcionada o ponderada del índice de reducción de sobreoferta a la flota vinculada a la empresa de transporte, bien sea por flota total o por tipo de vehículo.

PARAGRAFO: La Secretaría  de Tránsito y Transporte liquidará el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa a más tardar el treinta (30) de junio de 2003. La Secretaría de Tránsito y Transporte podrá revisar y ajustar el índice liquidado, cuando quiera que los estudios técnicos justifiquen la medida para reducir la sobreoferta remanente, y se verifique la capacidad de generación de los recursos requeridos para sustentar la medida, al amparo de lo previsto en el presente artículo.

Artículo 22. Cumplimiento del índice para la reducción de la sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. El cumplimiento del índice para la reducción de la sobreoferta para el mejoramiento’ de la calidad del servicio se, acreditará mediante el certificado que para tales efectos expedirá una sociedad fiduciaria, previamente calificada y autorizada por la Secretaría  de Tránsito y Transporte para actuar como fiduciario en la reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. Cada empresa deberá celebrar un contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta.

Artículo 23. Condiciones para la certificación del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. La certificación del índice de reducci6n de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio sólo se expedirá cuando la fiduciaria haya agotado en su totalidad el siguiente proceso, a nombre o en favor de la empresa de transporte fideicomitente:

1. Reciba el número de vehículos  que determine el In dice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio aplicable a la empresa, con destino a su cumplimiento;

2: Adquiera la propiedad del vehículo, o celebre respecto del mismo cualquier otro contrato que permita disponer del vehículo recibido en los términos del presente artículo;

3. Inmovilice el vehículo y lo someta a desintegración física total; y

4. Cancele la licencia de tránsito, la tarjeta de operación del vehículo, y los demás registros y autorizaciones y permisos del vehículo, si los hubiere según el caso.

PARAGRAFO: La Secretaría  de Tránsito y Transporte establecerá cada una de las instancias que conforman el proceso establecido en el presente artículo, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, y adoptará las medidas que se requieran orientadas a ajustar la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo, por efectos de los cambios en la ocupación promedio que se deriven de la reducción de la sobre oferta, teniendo en cuenta para ello el resultado de estudios técnicos.

Artículo 24. Plazos para el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. La empresa de transporte deberá acreditar el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en la que la Secretaría  de Tránsito haya liquidado el índice y se lo haya comunicado a la empresa; para tal efecto; la Secretaría  establecerá las condiciones bajo las cuales la empresa deberá trazar un plan, progresivo para el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta, el cual deberá remitir a la Secretaría  de Tránsito y Transporte dentro del término que ésta establezca.

Artículo 25. Inclusión del factor de calidad de servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta; se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, según el valor que determine la Secretaría  de Transito y Transporte.

Este factor, que tendrá una destinación especifica, será recaudado directamente por las empresas de transporte bajo esquemas operativos que centralicen en la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte. Con los recursos recaudados por concepto del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, se constituirá un patrimonio autónomo a través del cual la fiduciaria los administrará y utilizará como fuente de pago para los efectos previstos en el numeral 2° del artículo 23 del presente Decreto.

PARAGRAFO: El Gobierno Distrital determinará mediante decreto el ajuste de la tarifa para la incorporación del factor a que hace referencia el presente decreto.

ARTÍCULO. 26. Administración fiduciaria de recursos. El componente de la tarifa correspondiente al factor de calidad en la operación, será administrado a través del patrimonio autónomo que constituirá cada una de las empresas de transporte habilitadas que hayan obtenido permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, D. C. En desarrollo de la fiducia mercantil, la sociedad fiduciaria desarrollará básicamente las siguientes actividades:

1. La recepción periódica de los dineros recaudados por la empresa transportadora.

2. La verificación del traslado oportuno de la totalidad de los recursos recaudados a la fiduciaria por parle de la empresa, para lo cual la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá podrá exigir la implementación de mecanismos de seguimiento, auditoria y control.

3. La administración de los recursos recaudados bajo el mismo régimen de inversiones previsto para los fondos comunes ordinarios, hasta tanto se les dé la destinación prevista en este decreto.

4. La verificación física y legal de los vehículos que le aporte la empresa para adelantar el trámite que permita certificar el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio a nombre de la empresa, y su inmovilización para dar inicio al proceso.

5. La celebración del contrato de compraventa o de cualquiera otro que le permita disponer del vehículo para los fines previstos en éste Capitulo, conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 23 del presente Decreto.

6. Pagar el precio de la transacción al menor precio comprobado del mercado, y bajo las condiciones y términos que al efecto establezca la Secretaría de Tránsito y Transpone teniendo en consideración los supuestos para la generación de recursos para el pago que determinaron el índice, en los términos del numeral 5° del artículo 21 del presente Decreto.

7. Recibir y custodiar el vehículo hasta tanto se lleve a cabo el procedimiento y las actividades propias de la desintegración física, en los términos que hayan sido establecidos para tales efectos por la Autoridad de Tránsito y Transporte del Distrito Capital.

8. Certificar ante la Secretaría de Tránsito y Transporte el cumplimiento de la obligación de compra y desintegración física de cada vehículo, y el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio por parte de la empresa.

9. Las demás que resulten necesarias para el eficaz cumplimiento de la finalidad y objetivos establecidos en el presente Decreto, en relación con el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio.

PARAGRAFO: La Secretaría de Tránsito y Transporte adoptara las medidas que resulten pertinentes para dar cumplimiento al presente decreto y facilitar su permanencia y adecuada aplicación, todo dentro del alcance de las facultades atribuidas a él por el Decreto 354 de 2001.

CAPITULO IV

DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 27. Sanciones. El Organismo de Transito y Transporte de Bogotá D. C. impondrá a las empresas que incumplan las disposiciones del presente Decreto las sanciones establecidas por la ley y demás normatividad vigente sobre la materia, especialmente las establecidas por los artículos  10 de la ley 105 de 1993 y 46 numeral e) de la Ley 336 de 1996.

ARTÍCULO 28. Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia a partir de su publicación.

1.2. Hechos

En resumen, el actor se refiere a la expedición del decreto impugnado, a su contenido, el cual reproduce, así como a sus fundamentos normativos, antecedentes legales y reglamentarios, al tiempo que informa de la suspensión provisional del Decreto 116 de 16 de abril de 2003, también proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., en otro proceso que se adelanta en el mismo Tribunal de Cundinamarca.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indica como violados los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 338 de la Constitución Política ; 12 y 38, numeral 1 y 4, y 156 del Decreto 1421 de 1993; 1, 2, literal B; 3, numerales 2,6, inciso 3°, y 7; 5, 6 y 10 de la Ley 105 de 1993; 16 y 43 de la Ley 336 de 1996; 12, 17, 41, 42 y 43 del Decreto 170 de 2001, y el Acuerdo Distrital 04 de 4 de febrero de 1999, debido a las razones expuestas en los cargos que la Sala resume a continuación:

1.3.1. Los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 338 de la Constitución Política, porque el Alcalde Mayor extralimitó sus funciones al determinar procedimientos para modificar y reducir la capacidad transportadora de las empresas y racionalizar equipos, señalando parámetros para disminuir la sobreoferta, con lo cual usurpa competencias del Presidente de la República, Congreso de la República y Concejo de Bogotá, al tiempo que viola el debido proceso para esos efectos y para la salida de vehículos de la prestación del servicio público de transporte; excediendo así las competencias que le fija el Decreto 1421 de 1993 en materia reglamentaria y apartándose de las leyes 105 de. 1993 y 336 de 1996 y del Decreto 170 de 2001, en las cuales hay procedimientos para ello distintos de los señalados por el Alcalde Mayor en el decreto acusado.

Además, creó un tributo al determinar que con un valor correspondiente a la tarifa se compraría la sobreoferta del transporte en Bogotá, siendo que él no puede establecer tributos en el Distrito Capital, toda vez que esa facultad es del Concejo Distrital.

1.3.2. Los artículos 1 (A) , 2 (B) , 12 (C) y 38 , numeral 1 y 4 (D) , y 156 (E) del Decreto 1421 de 1993 han sido vulnerados en razón a que la atribución de dictar normas de tránsito y transporte y crear impuestos o tributos están dadas al Concejo Distrital por el precitado decreto y no al Alcalde Mayor, a quien lo que le compete es la expedición de decretos reglamentarios de los acuerdos expedidos por aquella corporación; luego expidió el decreto acusado careciendo de competencia e incurrió en falsa motivación por invocar las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como el Decreto 170 de 2001.

El mejoramiento del servicio de transporte colectivo de pasajeros y la reposición de equipo para ese efecto deben financiarse con los recursos de la sobretasa de la gasolina, a lo cual se opone el artículo 25 del Decreto enjuiciado por establecer que a la tarifa se incorporará un valor que se destinará para la acreditación del índice de reducción de la sobreoferta, es decir, por imponer un nuevo tributo.

1.3.3. La violación de los artículos 1,2, literal B; 3, numerales 2, 6, inciso 3°, y 7; 5, 6 Y 10 de la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, obedece a que no se tuvieron en cuenta los criterios de coordinación que en ellos, se señalan al proferirse el decreto atacado; se invoca erróneamente la tercera de las. precitadas normas; se desconoce el permiso que se les otorga a las empresas de transporte con base en el artículo 7 en Cita y por requisitos que ellas deben cumplir, al disponerse en el artículo 3 del Decreto que los permisos perderán su vigencia por la implantación del sistema TransMilenio; que es al Ministerio de Transporte y Tránsito y al Gobierno Nacional a quienes les corresponde definir las políticas generales sobre el transporte y tránsito; que la vida útil de un vehículo está fijada en 20 años por la Ley 105, pues el Decreto 115 dispone la reducción de la capacidad transportadora mediarte el retiro del número de vehículos que determine la Administración. Por lo tanto el Alcalde incurrió en incompetencia y en falsa motivación, ya que invoca la Ley 105 de 1993, pero se aparta de ella, lo cual implica también violación de la norma en que debía fundarse.

1.3.4. Los artículos 16 y 43 de la Ley 336 de 1996, contentiva del Estatuto Nacional de Transporte, y reglamentada por el Decreto 170 de 2001 en cuanto hace a la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, fueron infringidos al determinarse la pérdida de vigencia de los permisos de operación de esa modalidad de transporte, pese a que los cuales no son discrecionales ya que deben concederse con fundamento en requisitos previstos en el artículo 15 del Decreto 170 de 2001; al invocarse el artículo 11 de este decreto sin tener relación con el tema desarrollado, en el decreto distrital censurado, e incurrir en incompetencia, falsa motivación y violación de las normas en que debía fundarse al aducirse la Ley 336 como sustento de la expedición de dicho decreto distrital, sin que la misma le confiera facultad para el efecto.

1.3.5. Los artículos 12, 17, 41, 42 y 43 del Decreto 170 de 2001 han sido violados debido a que el decreto acusado, por dejar sin vigencia los permisos de operación, es contrario al carácter indefinido de la habilitación para prestar coordinación que en ellos. se señalan al proferirse el decreto atacado; se invoca erróneamente la tercera de las. precitadas normas; se desconoce el permiso que se les otorga a las empresas de transporte con base’ en el artículo 7 en cita y por requisitos que ellas deben cumplir, al disponerse en el artículo 3 del Decreto que los permisos perderán su vigencia por la implantación del sistema TransMilenio; que es al Ministerio de Transporte y Tránsito y al Gobierno Nacional a quienes les corresponde definir las políticas generales sobre el transporte y tránsito; que la vida útil de un vehículo está fijada en 20 años por la Ley 105, pues el Decreto 115 dispone la reducción de la capacidad transportadora mediante el retiro del número de vehículos que determine la Administración. Por lo tanto el Alcalde incurrió en incompetencia y en falsa motivación, ya que invoca la Ley 105 de 1993, pero se aparta de ella, lo cual implica también violación de la norma en que debla fundarse.

1.3.5. Los artículos 12, 17, 41, 42 Y 43 del Decreto 170 de 2001 han sido violados debido a que el decreto acusado, por dejar sin vigencia los permisos de operación, es contrario al carácter indefinido de la habilitación para prestar el servicio mientras subsistan las condiciones exigidas y acreditadas para su otorgamiento, las cuales se pueden verificar en cada caso y se mantienen en relación con las empresas habilitadas, a las que se le, fijó una capacidad transportadora del 20% según el citado Decreto 170; pero el. Decreto 115 tan sólo establece una capacidad máxima al 5% de la mínima, lo que impedirá a esas empresas prestar adecuadamente el servicio. Esa disminución es posible solo en casos de desistimiento de servicios o de rutas o a petición de las empresas, y ninguna de esas situaciones se prevén en el decreto acusado. De esa forma queda incurso en incompetencia, falsa motivación y en violación de las normas en que debía fundarse.

1.3.6. El Acuerdo 04 de 4 de febrero de 1999, “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la’ constitución de la empresa de transporte del tercer milenio- TRANSMILENIO S.A. y se dictan otras normas”, cuyo artículo 7, autoriza la constitución y reglamentación de un Fondo Cuenta, fue infringido en razón a que el decreto acusado desconoce que existe ese acuerdo y su respectivo reglamento, los cuales regularon la financiación de la reorganización del transporte colectivo urbano de pasajeros en Bogotá, señalando que es con los recursos que se destinen presupuestalmente para el cumplimiento de dicho objeto, y que éste será desarrollado por el Fondo Cuenta de reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, de modo que no es necesario establecer nuevos tributos con cargo a la tarifa y mucho menos que las empresas sean las recaudadoras de ese dinero, como se prevé en los artículos 25 y 26 del impugnado Decreto 115 de 2003.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al proceso fue vinculada como parte demandada Bogotá Distrito Capital, quien mediante, apoderado manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y, en las razones, de la defensa, sostiene que el Alcalde Mayor de Bogotá sí es competente para expedir normas como el Decreto 115 de 2003, por expresa atribución legal. lo cual en resumen sustenta así:

2.1. El artículo 18 de la Ley 336 de 1996 establece que el permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable cuando se han modificado las condiciones de hecho y de derecho en tanto que el artículo 3°, numeral 5, de la Ley 105 de 1993, señala que esos permisos o contratos de concesión no generan derechos especiales para los operadores.

2.2. El Decreto acusado se ajusta a las normas invocadas por el actor en lo concerniente a la capacidad transportadora, en cuanto prevé su reducción basada en estudios técnicos y según la modificación de las necesidades atendiendo la entrada en operación de sistemas de transporte masivo, lo cual está acorde con la definición de dicha capacidad dada en el artículo 42 del Decreto 170 de 2001.

2.3. Los artículos 315, numeral 3. de la Constitución Política, y 3 de la Ley 336 de 1996, en concordancia con los artículos 8, 9 Y 10 del Decreto 170 de 2001 normas posteriores, al Decreto 1421 de 1993 - le dan de manera expresa competencia al Alcalde Mayor para proferir el decreto distrital impugnado, a la luz de los cuales y como autoridad de transporte a nivel distrital, así definida en el Decreto 170 en cita, le corresponde el deber de establecer las condiciones de la prestación del mencionado servicio en su circunscripción territorial, y es su obligación dar prioridad a los sistemas de transporte masivo teniendo en, cuenta que los permisos son revocables y que el Decreto 115 busca que dicho servicio sea más eficiente.

2.4. Agrega que ese decreto no estableció impuesto o sobretasa alguna, y que el actor confunde varios conceptos. Simplemente su artículo 25 incluye en la tarifa a cobrar el factor de calidad del servicio, lo que le compete al Alcalde por facultad expresa del artículo 1 del Decreto 2660 de 1998, en concordancia con el artículo 4 de este mismo decreto.

Por consiguiente queda claro que el Alcalde Mayor tiene competencia para expedir normas como Decreto 115de 2003; que los alegatos del actor sobre la falsa motivación de este decreto son opiniones suyas sin fundamento técnico y legal.

2.5. Advierte que el Acuerdo 04 de 1999 autoriza la creación de un Fondo Cuenta y el Decreto 542 de 1999 lo crea, pero ninguno lo establece como único instrumento para reorganización del transporte’ público, colectivo de pasajeros en Bogotá, el cual incluso resultaría insuficiente ante la complejidad del funcionamiento del aludido servicio de transporte.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal, luego de reseñar la actuación procesal y las posiciones enfrentadas, y delimitar el, problema jurídico a resolver en el sentido de establecer si el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., al expedir el acto acusado rebasó o no sus competencias, a la luz de las normas en que el, acto debía fundarse, y exponer un extenso marco jurídico relacionado con el tema, hace las siguientes precisiones:

1.- El Decreto 116 de16 de abril de 2003, que en algunos de sus apartes guarda estrecha relación directa con el aquí demandado, fue anulado por el mismo Tribunal en providencias de 18 de mayo y 30 de junio de 2005 al acoger el vicio de incompetencia; por lo tanto, del decreto ahora enjuiciado resultan afectados los artículos  20 a 26, que hacen parte del capítulo III, que regula íntegramente la figura denominada “el índice de reducción de sobre ‘oferta para el mejoramiento de la calidad del servicio”, lo que indica que entre esas normas exista unidad de materia inescindible.

Que como mecanismo para la efectividad del aludido índice se estableció en el Decreto 115 de 2003 el contrato de encargo fiduciario o de fiducia mercantil, cuyo modus operando se definió en las normas del Decreto 116 de 2003 que fueron anuladas, de allí que entre ellas también existiera unidad de materia, constituyendo un conjunto normativo que se derrumbó con dicha anulación.

De esa manera se produjo la ilegalidad sobreviniente de los artículos 20 a 26 del Decreto 115 de 1993, lo que debe conducir a su anulación por la misma razón que ha tenido el Tribunal en tres ocasiones para anular el Decreto 116, con lo cual tendrá “operancia” el principio de que frente a una misma razón se impone la misma disposición.

2. En ese orden, y luego de analizar el “marco competencial” del Alcalde Mayor, y acotar que el servicio de transporte público colectivo de transporte no está a cargo del Distrito, pone de presente que ese funcionario es la primera autoridad distrital en materia de policía y transporte, que debe ejercer de acuerdo con la Constitución Política, la ley, los decretos del Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo Distrital; órgano este último competente para dictar normas de tránsito y transporte e imponer contribuciones, de conformidad con el Decreto 1421 de 1993, que también le atribuye al Alcalde potestad reglamentaria para expedir los decretos reglamentarios necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos del Concejo.

En relación con el transporte urbano tiene las facultades que le otorga el Decreto Ley 80 de 1987, la Ley 105 de 1993 y el Decreto 170 de 2001, pero la ley radica en el Gobierno Nacional la facultad de reglamentar las condiciones técnicas u operativas para la prestación del servicio público de transporte, definir las políticas generales sobre el transporte y tránsito, exigir la reposición de vehículos que hayan cumplido la vida útil, entre otras facultades. Por lo tanto, el Alcalde tiene amplia, pero no. ilimitadas, facultades sobre el servicio de transporte colectivo de pasajeros.

3.- En relación con los cargos, concluye:

3.1.- El artículo 3° del Decreto 115 es ilegal a la luz de las normas invocadas en el primer cargo, porque crea una causal de revocatoria de los permisos, no prevista en los reglamentos nacionales especiales ni en el C.C.A., que conducirá a la revocatoria automática y general de unos permisos individualmente otorgados.

3.2.- El artículo 4° del mismo decreto, por depender del anterior, con el cual tiene unidad inescindible, debe correr su misma suerte y ser anulado.

3.3.- De los artículos 5º, 6° y 7° observa el que el Alcalde Mayor, de conformidad con el artículo 1°, literal h) del Decreto Ley 80 de 1987, en armonía con el artículo 10 del Decreto 170 de 2001, no está facultado para determinar una capacidad transportadora global a la entidad territorial, sino para fijar, ampliar o reducir la capacidad transportadora de las empresas, que son las que prestan el servicio. Por tanto el artículo 5°, que regula la capacidad transportadora global para .el Distrito Capital, se anulará; mientras que los artículos,6° y 7°, excepto los numerales 2 y 5de éste, se ajustan al Decreto 2556 de 2001, cuyo artículo 3° lo autoriza para reducir la capacidad transportadora de las empresas, previos los estudios correspondientes, ‘para la implementación de sistemas de transpone masivo, incluyendo las rutas alimentadoras.

El numeral 2 del artículo 7° tiene estrecha relación con el artículo 3° que se anula, en tanto que el numeral 5° desarrolla el artículo 5°, que también se anula, por lo tanto corren la suerte de dichos artículos por las mismas razones.

3.4.- Niega la nulidad del artículo 8, que establece las causales de vacancia de ruta, por las mismas razones que niega la nulidad del numeral 4 del artículo 7; y la de los artículo 9, y 17 -que en su orden establecen la eliminación de la ‘ruta e incorporación del nivel auxiliar en el servicio- por falta de acusación específica.

3.5. - Anula los artículos 20 a 26 por las razones atrás precisadas y agrega que el artículo 20 exige un requisito adicional para prestar el servicio, no previsto en la normativa de la materia, consistente en acreditar el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio; mientras que los artículos 21 a 24 implementan esa exigencia, previendo al efecto la obligatoria contratación de una sociedad fiduciaria, previamente calificada y autorizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte, como condición sine qua non para poder acreditar la empresa transportadora el cumplimiento del mencionado índice. Esa exigencia rebasa el artículo 84 de la Constitución Política y restringe la iniciativa privada garantizada en los artículos 333 y 334 ibídem, a cuyo tenor es de reserva de la ley fijar requisitos a la actividad transportadora; siendo evidente que el Alcalde no estaba facultado para establecer esa exigencia.

El artículo 25 introduce el factor “calidad del servicio en materia operativa, que se incorporará a la tarifa según el valor que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte”, el cual señala un ajuste de la tarifa cuyo producido tendrá destinación específica; pero según el artículo 4° de la Resolución 4350 de 1998 del Ministerio de Transporte, que da aplicación al artículo 3° del Decreto 2660 de 1998, para incluir factores integrantes de las tarifas se debe, en todos los casos, hacer los estudios que los justifiquen técnica y económicamente, los cuales no existen en el sub lite, o por lo menos no se mencionan.

Al respecto aclara que el artículo 156 del Decreto 1421 de 1993 faculta al Concejo Distrital para imponer una sobretasa al consumo de la gasolina para reorganizar y mejorar el servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros que, entre otras cosas, implica la compra de equipos de transporte. Asimismo, la Ley 688 de 2001 creó el Fondo Nacional de Reposición y Renovación del parque automotor de, servicio público de transporte terrestre de pasajeros, formado por los aportes que hagan los propietarios de los vehículos, en cuyo artículo 4° se previó que los recursos del fondo se destinarán a la compra de los vehículos que comporte la renovación y/o reposición de equipos, y que la fuente de tales recursos será el rubro de la tarifa denominado “recuperación de capital”.

De lo anterior se infiere que’ es la ley la que ha definido la fuente de los recursos para la compra de los equipos que inciden en la reorganización y mejoramiento del servicio de transporte y la que posibilita destinar un componente o factor de la tarifa para el logro de ese objetivo.

El artículo 25 en cuestión, que en apariencia es la incorporación de un nuevo factor en las tarifas del transporte público, en realidades la imposición de una contribución vinculada al uso y prestación del servicio público de transporte en el Distrito para adquirir los vehículos que se retiran del servicio para cumplir el índice de reducción de sobreoferta, y ello va en contravía del artículo 338 de la Constitución Política, desarrollado para el caso por el artículo 12-3 del decreto 1421 de 1993.

Por las mismas razones encuentra ilegal el artículo 26 y declara su nulidad, y acota que en virtud de otras similares atinentes al cargo de incompetencia, el Tribunal anuló el Decreto 114 de 16 de abril de 2003 y el Decreto 116 de la misma fecha, que guarda íntima relación con el aquí examinado, las cuales transcribe en extenso.

3.6. Finalmente anota que mediante Resolución 2821 de 10 de septiembre de 2004, la Superintendencia de Transporte sancionó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá por desacato al expedir los Decretos 112, 113, 114, 115 y 116 “las normas que rigen el sistema de tránsito de Transporte”, situación que fue previamente advertida por el Ministro de Transporte en oficio MT-4530-2-033850 de 23 de octubre de 2003, dirigido al Alcalde Mayor.

En consecuencia, declaró la nulidad de los artículos 3, 4, 5, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, así como los numerales 2 y 3 del artículo 7 del Decreto distrital 115 de 2003; se declaró inhibido para pronunciarse sobre la ilegalidad de los artículos 9 y 17 de dicho decreto y negó las demás súplicas de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor y la entidad demandada apelaron la sentencia, así:

1.- El actor la impugnó en cuanto el a quo se abstuvo de declarar la nulidad de los artículos 6, 7, 8, 9 y 17 del decreto acusado, en relación con lo cual controvierte las respectivas consideraciones de esa decisión, argumentando, en síntesis, lo siguiente:

1.1.- El Alcalde Mayor de Bogotá carece de facultades para reducir la capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo de la ciudad, como lo hizo en el artículo 6 del Decreto 115 de 2003, por cuanto el Decreto 2556 de 2001, en ninguno de sus artículos  determina esa posibilidad, sino que su artículo 3 permite la reducción de la, capacidad transportadora de las empresas, pero esa reducción corresponde al mismo número de vehículos que van saliendo del servicio para permitir el ingreso, de vehículos al transporte masivo, de modo que si a una empresa se le retiran 10 vehículos (chatarrizados) para ingresar los vehículos al transporte masivo, su capacidad transportadora se deberá reducir obviamente, pero sólo en esos 10 vehículos.

Ello está de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 105 de 1993 en tanto fija la vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto en 20 años, y establece que el Ministerio de Transporte exigirá la reposición del parque automotor, garantizando que se sustituyan por nuevos los vehículos’ que hayan cumplido su ciclo de vida útil. Lo anterior lo corrobora el inciso segundo del artículo 3 atrás citado.

1.2.- El anterior análisis es aplicable también al numeral 3 del citado artículo 7, debiéndose adicionalmente tener en cuenta que el artículo 27 y los estudios técnicos a que se refiere ese numeral no guardan relación con la reducción de la capacidad transportadora de las empresas, de allí que igualmente deba ser declarado nulo.

1.3.- Olvida el Tribunal que dentro de la demanda se plantea la falta de competencia del Alcalde Mayor para expedir normas del tipo del artículo 9 del decreto acusado, puesto que regula el transporte en Bogotá, facultad exclusiva del concejo de la ciudad en virtud del artículo 12 del Decreto ley 1421 de 1993, y si ese funcionario quisiera aplicar el Decreto 170 de 2001, la única posibilidad de revocar el permiso de operación es cuando una empresa disminuye injustificadamente el servicio en más de un 50%, no inicia la prestación del servicio en el término señalado o abandona la ruta durante más de 30 días consecutivos, atendiendo su artículo 40. Además, el artículo 9 depende del artículo 3 declarado nulo, lo que genera una unidad inescindible, amén de que establece la revocatoria de un acto administrativo sin consentimiento del titular del derecho.

Seguidamente trae a colación apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la facultad reguladora del transporte en el Distrito Capital a la luz del Decreto 1421 de 1993, sin identificar la correspondiente providencia.

1.4.- Finalmente, pide que se confirme el numeral primero del fallo, se revoque el numeral segundo y en su lugar se haga pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de nulidad de los artículo 9 y 17 del Decreto 115 de 2003 y se declare la nulidad de los artículos  1, 2, 6, 7, numerales 1, 3 y 4, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 27 del mismo decreto.

2.- El Distrito Capital, a su vez, en su condición de entidad demandada, sustenta el recurso en términos que se resumen así:

2.1.- La razón para anular el artículo 3 y el numeral 2 del artículo 7 del decreto enjuiciado, no tiene en cuenta que la revocación de los permisos prevista en el primero de esos artículos no opera automáticamente, como lo interpreta la sentencia, sino que de acuerdo con estudios técnicos que hacen parte de los antecedentes del decreto, la oferta del transporte público debe ser ajustada una vez entre en circulación el sistema de transporte masivo, lo cual no contradice los reglamentos especiales ni crea causal de revocación diferente a las previstas en el C.C.A., y concuerda con el artículo 3°, numeral 5, de la Ley 105 de 1993, según el cual las rutas deberán corresponder a los estudios técnicos que realice la autoridad competente, y las habilitaciones para su operación no generan derechos especiales.

En ese sentido se da aplicación al artículo 3 de la Ley 336 de 1996 en cuanto dispone que se dé prioridad a los medios de transporte masivo. Al punto cita la sentencia C-043 de 25 de febrero de 1998, de la Corte Constitucional.

2.2.- Respecto de la anulación del artículo 5 y del numeral 5 del artículo 7 del Decreto 115 de 2003, bajo el argumento de falta de competencia del Alcalde Mayor para establecer la capacidad transportadora global, debe tenerse en cuenta que el artículo 27 del Decreto 170 de 2001 ordena a la autoridad territorial correspondiente determinar las necesidades de movilización, mediante estudios técnicos, materia de la que se ocupa el citado artículo 5, luego éste no contraría normas superiores, sino que da cumplimiento al Decreto 170 de 2001.

2.3.- No es cierta la afirmación de que el artículo.20 del Decreto 115 de 2003 exige un requisito adicional para prestar el servicio de transporte, no previsto en las normas  generales, pues lo que allí se lee es que quienes cuenten con la habilitación para prestar el servicio, deben acreditar la reducción de la sobre oferta; de modo que no es un requisito para el otorgamiento del permiso lo que establece ese artículo, sino que sólo indica que quienes cuenten con el permiso para operar deben acreditar tal condición.

2.4.- Tampoco es cierto que los artículos 21 a 24 restrinjan la iniciativa privada, pues mediante ellos se determinaron las necesidades de movilización, según lo dispone el artículo 27 del Decreto 170 de 2001, en ejercicio de una función del Alcalde. Estos argumentos sirven para defender igualmente la legalidad del artículo 26 del decreto censurado.

2.5.- De igual forma, tampoco corresponde a la verdad la consideración de que el artículo 25 establece una contribución vinculada al uso y prestación del servicio público de transporte, ya que el factor de calidad incluido en la tarifa corresponde a los cálculos contenidos en los estudios realizados que sirvieron de soporte a los decretos de reestructuración del transporte público colectivo en el distrito capital; por ende, no puede asimilarse dicho factor de calidad a una contribución.

IV. TRAMITE DEL RECURSO

El traslado para alegar de conclusión fue descorrido por las partes, de las cuales, la actora reitera los argumentos en que fundamenta su recurso de apelación, controvierte las razones en que la entidad demandada sustenta el suyo, y advierte que ésta no hace petición alguna en el mismo, y reitera sus peticiones de la alzada. La demandada, a su turno, retorna lo expuesto en la sustentación del recurso.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto en este proceso, del cual se destaca que a su juicio el problema jurídico radica en establecer si el Alcalde Mayor tiene competencia para establecer criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital; incluyendo la revocación de permisos de operación con miras a implantar el nuevo sistema de transporte masivo; y que para resolverlo es necesario verificar si se ajustó al procedimiento de ley para fijar la capacidad y reducirla de acuerdo con las competencias a él asignadas por las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como los decretos 1421 de 1993 y 170 de 2001, o si esas facultades están reservadas al Ejecutivo Nacional, al Congreso de la República y al Concejo de Bogotá.

De esa normativa concluye que no hay duda que esas autorizaciones pueden ser revocadas por la autoridad administrativa en aras del interés general y de la prelación que la ley le ha otorgado a los sistemas masivos de transporte, de modo que los permisos no constituyen derechos adquiridos, ya que los derechos que confieren se derivan de las reglamentaciones que en pro del interés general se expidan por tratarse de un servicio público, y están sujetos a dichas reglamentaciones.

Fue en virtud de las referidas leyes y decretos que el Alcalde dispuso cancelar los permisos de operación en las rutas que circulen por el corredor de la troncal de TransMilenio y cesar la expedición de los mismos, atendiendo la necesidad de reorganizar el transporte público.

En ese orden, el artículo 5° del Decreto, que reduce la capacidad transportadora global, encuentra justificación en la necesidad de adoptar el sistema más adecuado y que genere seguridad, comodidad y tranquilidad los usuarios del servicio, así como en la condición de autoridad de transporte local que tiene el Alcalde. Según el artículo 17 del Decreto 170 de 2001, al Alcalde le corresponde verificar constantemente las condiciones materiales que originaron las habilitaciones para prestar el servicio, las cuales permiten establecer en que eventos se deben hacer modificaciones, reformas o revocar permisos o suspender la habilitación según el caso. Debe tenerse en cuenta que la iniciativa privada se encuentra atemperada por la prelación del interés general, de modo que en esos aspectos el decreto acusado no hace más que aplicar la ley y el reglamento al dar prioridad al transporte masivo.

Por lo anterior se debe revocar la nulidad de los artículos 3, 4 Y 7, numerales 2 y 5, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En relación con los artículos 20 a 26, manifiesta que respalda las consideraciones del a quo para declarar su, nulidad, pues, al establecer un requisito adicional, crear un factor adicional a la tarifa, al Alcalde se arrogó una competencia, propia del legislador, contrariando’ los postulados constitucionales en materia de impuestos, tasas y contribuciones, por consiguiente dichos artículos resultan contrarios al ordenamiento jurídico.

VI. AUDIENCIA PARA ACLARAR PUNTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A petición de la parte demandada y en virtud de auto de 10 de agosto de 2006 proferido por la Sala, se realizó audiencia pública el 4 de septiembre a las 11:00 a.m., en la cual intervinieron la solicitante de la audiencia, la parte actora y el Delegado del Ministerio Público, de cuyas exposiciones se extractan los siguientes planteamientos:

1.- El apoderado del Distrito Capital, parte solicitante de la audiencia hizo un recuento de la jerarquía normativa y de las atribuciones en la regulación y manejo del servicio público de transporte en especial el colectivo de pasajeros, reiterando que el artículo 29 de la Ley 336 radica en el Gobierno Nacional- Ministerio de Transporte, la fijación de la política y criterios para establecer las tarifas; el artículo 1 del Decreto reglamentario 2660 de 1998 establece que de conformidad con los Decretos 80 de 1987 y 1558 de 1998 le corresponde a las autoridades Municipales, Distritales, y/o Metropolitanas fijar dichas tarifas para el transporte público de pasajeros y o mixto en su jurisdicción, siguiendo la metodología y criterios que señale el Ministerio de Transporte para la elaboración de los estudios de costos, en ejecución de lo cual el artículo 4 de la Resolución 4350 de 1998 autoriza que las autoridades competentes en la determinación de los costos y las tarifas podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando estos factores formen parte del sistema de transporte y estén debidamente justificados técnica y económicamente”.

Con fundamento en esta Resolución 4350 de 1998 es que se introduce el factor de calidad como un componente de la tarifa en el Decreto 115, el cual solo ordena que se incorpore ese factor cuando se vaya a expedir el acto administrativo que determine la tarifa de conformidad con los estudios técnicos y económicos que ordena la ley. Como un componente de la tarifa también se incluyó el costo de la tarjeta electrónica en el servicio público al igual que el factor de calidad que también va incluida como un componente de la tarifa, lo que demuestra porqué el factor de calidad no implica para nada el establecimiento de una contribución respecto de la cual el Alcalde carecería de competencia. La tarifa técnica es igual a la sumatoria de los costos fijos, los variables y los costos de capital por mes, dividido entre el número de pasajeros movilizados por mes. El CED de la Universidad de loe Andes en el año 2002, con ocasión de un estudio que realizó para efectos de la definición de los costos fijos, concluyó que los costos fijos son los que se causan independientemente de la operación del vehículo: garajes impuestos, seguros, gastos de administración, etcétera dentro de los cuales podría uno añadirle a manera de, ejemplo, el factor de calidad que es un componente que busca mejorar el servicio, una eficiencia mayor del servicio, protegiendo derechos fundamentales por vía de la racionalización, y combatir la sobreoferta del transporte público, como también sería un costo fijo incluido en esa ,tarifa lo que se refiere al costo de la tarjeta electrónica.

En el Decreto 115 se ordena que el recaudo de ese factor de calidad será recaudado por las empresas transportadoras y que posteriormente éste se debe llevar a una fiducia en aras a generar transparencia en su manejo para cumplir un objetivo, procurar la eficiencia del servicio y salvaguardar derechos fundamentales.

El Ministerio Público en su concepto ante ésta instancia encontró algunos vicios de la legalidad en, esta parte específica, entre ellos que restringe la iniciativa privada, pero lo anterior para nada restringe la iniciativa privada en atención a que lo’ único que hace es establecer que de acuerdo con un proceso de selección previo, el recaudo de los recursos se hiciera a través de uno, de los mecanismos’ financieros que ofrece el mercado, teniendo en, cuenta lo que es la fiducia, y básicamente crear un patrimonio autónomo encaminado al cumplimiento de un objetivo. Esa figura cabía perfectamente dentro de lo que se busca con ese decreto. Hoy existen 3 fiduciarias que pueden cumplir o que están autorizadas para ello. El Decreto 115 al igual que toda la política de reorganización de transporte público fue acompañada por un consultor de reconocimiento internacional, respecto del cual existen todos los soportes, los cuales el H. Consejo de Estado podría solicitar.

En conclusión, frente a este primer punto lo expuesto lleva a solicitar al H. Consejo de Estado que declare los artículos 20 a 26 ajustados a la legalidad en lo que toca al índice de sobre oferta y en especial al factor de calidad que ha venido recaudándose y que constituye un aporte del usuario para mejorar su propio servicio y que está acorde con los estudios técnicos y económicos como lo obliga la ley.

Respecto de los artículos 3, 4, 5 Y 7 numerales 2 y 5, la Ley 105 de 1993 establece en el artículo 3 numeral 5, que el otorgamiento de permisos o contratos de concesión no genera derechos especiales; es decir, desde la Ley 105 se acaba el concepto o siquiera la duda que podía arrojar en algún momento dado de que estos permisos o contratos generaban derechos adquiridos. La Ley 336 en su artículo 18 es aún más expresa y establece que el permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable e intransferible.

En desarrollo de lo anterior el artículo 34 del Decreto 170 de 2001 establece que la autoridad competente es el Alcalde, en cualquier tiempo y cuando las necesidades de los usuarios lo exijan, para reestructurar oficiosamente el servicio, sustentado en un estudio técnico en condiciones normales de demanda, que no es otra cosa que un estudio de la demanda misma de la ciudad. La capacidad transportadora global no podrá ser otra cosa que la sumatoria” de las capacidades transportadoras de las empresas. No es válido sostener que se tiene la competencia para establecer la capacidad transportadora por la empresa, pero que no se tiene para la capacidad transportadora global cuando para lo primero es necesario hacer el ejercicio de lo segundo. El Ministerio Público no encontró reparo en este tema y así, reiterando su solicitud anterior, pide que se declaren ajustados a la legalidad los citados artículos y como consecuencia de ello revoque el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo.

Agrega que la Corte Constitucional en innumerables fallos se ha referido a ese tema, mencionando al respecto la sentencia T-026 de 2006, donde dice que claramente en un problema bastante similar, concluyó que evidentemente esos son derechos o situaciones administrativas susceptibles de ser modificadas de, acuerdo con las necesidades; y que hay unos actos administrativos que se presumen legales y una plata recaudada con base en ellos que han entregado los usuarios del servicio de transporte y que está encaminada a una finalidad, proteger y procurar la eficiencia del servicio que a su ,vez protege derechos fundamentales.

2.- El actor insiste en que el Distrito Capital dictó el Decreto 115 de 2003 careciendo de facultades y desconociendo las normas en, que se debía fundar, por lo cual este es un debate estrictamente jurídico y no de mérito, conveniencia u oportunidad.

Se desconoce el artículo 84 de la Constitución Nacional porque el decreto establece la obligación, de constituir un vínculo fiduciario para trasladar los dineros del factor de calidad, requisito que no está previsto en la Ley 336 ni en el Decreto 170. Los artículos 333 y 336 de la Constitución Nacional reservan a la ley la posibilidad de restringir la, iniciativa privada y en este caso lo está haciendo la Administración Distrital al declarar la pérdida de vigencia de los permisos de operación a las empresas prestadoras del servicio público porque TransMilenio va a entrar a prestar el servicio. El artículo 338 ibídem es muy claro al establecer que en épocas de paz solamente el Concejo de Bogotá es quien tiene la facultad de establecer contribuciones; sin embargo, el acto administrativo demandado estableció una contribución como es el factor de calidad.

El Estatuto Orgánico de Bogotá atribuyó facultades tanto al Concejo de Bogotá como a la Alcaldía Mayor, y si bien el Decreto 170 del 2001 establece que la Alcaldía Mayor es la máxima autoridad en esta materia en la ciudad, dicho estatuto estableció que quien dicta las normas de tránsito y transporte en ésta ciudad, en virtud del artículo 12 numeral 19, es el Concejo de Bogotá, por lo tanto si la administración tenía la intención de establecer un impuesto, modificar o crear unas normas de tránsito y transporte, debió haberlas presentado al Concejo para que se aprobaran y a su vez el Alcalde Mayor ejercer la potestad reglamentaria mediante un decreto o resolución.

Por lo anterior, también se violan normas de orden legal, como las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001, y se contraría el artículo 6° de la Ley 105 de 1993 que establece la vida útil de los vehículos de servicio público en 20 años, al pretender reducir la flota de las empresas, es decir que salgan de prestar servicio público vehículos que ni siquiera han cumplido con la vida útil.

A pesar de que el artrcul018 de la Ley 336 de 1996 establece la posibilidad de revocar las habilitaciones, su artículo 15 establece que las habilitaciones serán indefinidas mientras subsistan las condiciones que la originaron, y que en la medida en que se cumplan con todas esas condiciones que originaron la habilitación ésta se deberá mantener.

La capacidad transportadora de las empresas es el número de vehículos que se le autoriza a una de ellas para prestar el servicio, existiendo un procedimiento para fijarla. Por ejemplo, si a una empresa se le autorizan 100 vehículos y el artículo 43 del Decreto 170 permite que se le fije una capacidad transportadora máxima de un 20%, quiere decir que se le autorizaron 100 vehículos y. 20 más para un total del 120. Este 20% obedece al Decreto 170 que lo estableció así como al mantenimiento e imprevistos que se le presenten a la flota en la prestación del servicio. Sin embargo, el decreto establece una capacidad transportadora máxima solamente del 5%, desconociendo el citado artículo 43.

En cuanto al vínculo fiduciario y al factor de calidad contenido en los artículos  20 a 26 del Decreto, no es cierto que, ese factor fue creado por la Resolución 4350 de 1998 del Ministerio de Transporte. Lo que el artículo 4 de esa resolución estableció es que “ las autoridades competentes en la determinación de los costos y tarifas podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando estos factores formen parle del sistema de transporte y estén debidamente justificados técnica y económicamente”. Esto quiere decir que la Resolución 4350 se refiere a unos factores que generen seguridad, que generen comodidad y operación.

Es el caso de una ruta que se le autoriza a una empresa para que preste un sistema expreso con unos vehículos nuevos, silletería reclinable y unos auxiliares, obviamente que estos dineros que invierten se tendrán que cargar necesariamente a la tarifa y omo consecuencia se tendrían que retribuir al inversionista. El Ministerio de Transporte expidió un concepto del cual los apartes más importantes dicen: “según las condiciones adicionales en la prestación del servicio que produzca un valor agregado, las autoridades de transporte competentes podrán definir otros niveles de servicio con tarifas acordes a lo ofrecido, es importante mencionar que los costos derivados de factores adicionales a los contemplados en la Resolución 4350 de 1998, en los que incurran los propietarios de los vehículos de servicio público deben ser recuperados a través de la tarifa con destino a los mismos inversionista s” .

En otras palabras, el factor que establece la Resolución 4350 se refiere a esas inversiones que realizan los propietarios. En este caso se ha cargado un factor de calidad completamente distinto al establecido en la Resolución 4350, pero con el objeto de trasladarlo a terceros para que efectúen la chatarrización, por lo tanto creo que en este caso queda muy claro que el origen del factor da calidad establecido en el decreto demandado en ningún momento obedece al artículo 4 de la Resolución 4350 de 1998. Es de origen estrictamente del Decreto 115 del 2003.

El representante legal de la empresa casi con el patrimonio suyo o el de la empresa debería necesariamente trasladar esos dineros a la fiducia y posteriormente buscar la manera de efectuar el cobro a los propietarios de os vehículos; pero lo más sorprendente es lo referente a la remuneración para las fiducias. Se establece dentro de un primer contrato que se hizo con unos rubros de remuneración para la fiducia los cuales son, el 0.45 anual como comisión por administración de los contratos, además de esto el 0.758% como comisiones sobre rendimientos de capital administrado y además de, eso se estableció un valor correspondiente a 649.000 pesos que entrarían a la fiducia por concepto de comisión por cada uno de los vehículos que se chatarrizaran; pero el rubro más importante y el que más sorprende es el que adicional a estas tres comisiones estableció una comisión equivalente a 21.000 pesos mensuales por cada vehículo que permaneciera en la fiducia, de modo que lo que hacía era liquidar cuantos vehículos figuraban en la fiducia para descontar 21.000 pesos, así la entidad fiduciaria no hubiera adelantado ninguna gestión. Estas condiciones completamente desventajosas para la ciudad hicieron que el sector transporte se pronunciara, así mismo el señor Contralor en un proceso de responsabilidad fiscal, estableciendo que dentro del contrato que se celebró en el año 2003 con la fiduciaria LLOYDS TRUTH, realmente existían unas condiciones desventajosas lo que le generó a la cuidad de paso un costo de más de mil millones de pesos por concepto de administración.

Entre el año 2003 y el año 2005 tan solo se chatarrizaron 3 vehículos. Esto hizo que dentro del mismo pronunciamiento que realizara el señor Contralor se estableciera prácticamente que cada vehículo pudo haber salido a un costo de 300 a 330 millones de pesos porque eh dos años la entidad fiduciaria sí tomó las comisiones, pero no hizo la gestión que tenía que adelantar ni cumplió con el objetivo establecido en esos contratos. No se han visto los resultados del objeto que buscaba la administración en este caso, pues encontramos que hoy día un propietario que se presente ,a la fiducia y postule un vehículo debe cumplir con una serie de requisitos que le  establece la fiducia y máximo le pagará por su vehículo un promedio entre 23 a 25 millones de pesos; y si ‘este mismo propietario acude a los operadores del sistema del transporte masivo que también requieren y utilizan estos vehículos para chatarrizarlos, le pagan 35 millones de pesos sin que se tenga que cumplir con ningún requisito.

El Decreto 115 no es la única norma y posibilidad de organizar el transporte en la ciudad de Bogotá, pues existen otras que permiten efectuar los ajustes y la reorganización del transporte el Bogotá, y que le pueden generar recursos de las cuales no ha hecho uso. En el 1999 se aprobó la creación de un fondo-cuenta, reglamentado por el Decreto 542 de 1999, con unos objetos claros que eran adquirir el parque automotor de las empresas prestadoras de servicio colectivo, los vehículos que deban salir o hayan salido del servicio, facilitar la vinculación de los propietarios y los conductores al sistema de transporte masivo, dotar de paraderos y señalizar a la ciudad y adecuar la oferta del transporte’ colectivo. Dentro de este fondo-cuenta se aportó un capital inicial de 20.000 millones de pesos cuya fuente serían los recursos provenientes del Distrito. Sin embargo, desde 1999 hasta la fecha no se le ha aportado ningún dinero además de los 20.000 millones iniciales. Si de recursos se trata no se tendría que pensar en establecer una contribución disfrazada como lo hizo el decreto 115, porque la administración tiene recursos.

Como conclusión, reitera que en este caso se habla de un tema de legalidad que si bien según la administración genera conveniencia para la ciudad, en nuestro estado de derecho una situación por más conveniente que sea si es contraria a la ley, necesariamente deberá desaparecer del universo jurídico.

Finalmente solicita que se declare la nulidad de la totalidad del Decreto 115 de 2003 o en su defecto que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en julio de 2003.

3.- El Procurador Primero Delegado ante la Corporación considera que si bien al ejecutivo nacional le compete una regulación en torno a la dirección y tutela del tema del transporte, en casos concretos y específicos la regulación no puede ser de otra persona que del Alcalde Municipal o Distrital, tal como lo precisa el Decreto 170 de 2001, el cual señala que son autoridades de transporte competentes en la jurisdicción Distrital y municipal los alcaldes municipales y/o distritales; de esta forma el Alcalde Mayor de Bogotá tenía efectiva competencia para regular el tema del transporte, que debe ser desarrollada bajo las premisas constitucionales señaladas en el artículo 288 de complementariedad, subsidiariedad y coordinación.

Bajo esas bases, respecto del artículo 30 del decreto acusado, que trata de la perdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implementación de las troncales del sistema de TransMilenio, resalta que el artículo 18 de la Ley 336 de 1998 y el Decreto 170 de 2001 señalan la revocabilidad del permiso, con el asidero de la defensa del interés público y del interés general. La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el permiso no es un derecho adquirido, es un derecho administrativo que tiene la característica de su ruptura, de su revocabilidad una vez se den esas premisas de conveniencia del interés público, de seguridad o de comodidad para efectos de los usuarios.

Los artículos  4, 5 y el artículo 7 del decreto guardan relación con la gradualidad del sistema de la revocabilidad de los permisos y de las habilitaciones, y ante la supuesta violación del artículo 6 de la Ley 105 de 1993 y del Decreto 170 de 2001 es pertinente traer nuevamente esos aspectos de competencia del Alcalde Distrital en estas materias, a lo que se agrega que el transporte masivo es prioritario. La reducción de la capacidad transportadora global del servicio público colectivo tiene que ver con la necesidad de adoptar un sistema de transporte más adecuado que genere seguridad, comodidad y accesibilidad o tranquilidad a los usuarios del servicio público de transporte; el alcalde tiene atribuciones para verificar las condiciones que originaron las habilitaciones y establecer la eventual revocación de los permisos de operación; y en desarrollo de sus competencias en los términos del artículo 30 del Decreto 2556 de 2001, previa la realización de estudios, puede reducir la capacidad transportadora global del servicio, en la proporción requerida para- ser suplida por el Sistema de Transporte Masivo.

La Corte Constitucional en sentencia C- 398 de 1995 insiste en que la Carta no ha acogido un modelo económico específico y que todo el esquema jurídico parte de la prelación del interés colectivo que en aras de ser protegido permite la expedición de actos administrativos que en algunos casos vulneran derechos que no tengan la naturaleza de derechos adquiridos.

Sobre los artículos 9 y 17 del Decreto 115, se remite a sus disertaciones iniciales en cuanto a que a su juicio si existía competencia en materia de regulación por parte del Burgo Maestre de la ciudad de Bogotá.

Respecto de los artículos 20 a 26, insiste en que tienen vicios de nulidad que deben generar su retiro del ordenamiento jurídico, pues consagran la obligación del fondo y de consignar los dineros en la fiducia, lo cual es una nueva exigencia para la prestación del servicio público de transporte, consistente en acreditar el cumplimiento del índice de reducción de la sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que no aparecer en las normas a las cuales debió someterse el Decreto 115. Obligan a contratar una sociedad fiduciaria previamente calificada y autorizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte con condición para acreditar el cumplimiento del mencionado, índice de sobreoferta. lo cual atenta contra los artículos 333 y 334 de la Carta fundamental y contra el artículo 6º de la Ley 105 del 93. Se cercenan a través de ese precepto, otras alternativas para un buen manejo de estos recursos de cara a una cabal reposición del parque automotor.

La Fiducia para efectos de que pueda ser utilizada por el transportador debe tener una revisión y autorización previa por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte, lo cual es evidente que cercena la libertad en la selectividad del mecanismo utilizado para el propósito de la reposición del parque automotor.

La introducción del factor de calidad del servicio en materia operativa y la destinación específica de esos recursos, se contraponen al artículo 338 de la Constitución Política, ya que éste reserva la posibilidad de crear tributos, contribuciones o tasas al Congreso de la República, Asambleas y Concejos Municipales y Distritales. El factor de calidad para el mejoramiento del servicio responde a la categoría de contribución y no puede considerarse como parte integrante de la tarifa, que entre otras cosas es definida por el legislador como el precio que paga el usuario por la utilización del servicio de transporte. Entonces, estos recursos que provienen del factor de calidad no ingresan al patrimonio del propietario del vehículo; es más, el legislador ha definido las fuentes que generarán esos recursos para efectos de reposición del parque automotor, como el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, así como el Acuerdo Distrital 04 de 1999 y la misma Ley 668 de 2001 que crean el Fondo Nacional de Reposición del parque automotor, referentes bien importantes que dan cuenta de antecedentes que podrían ser utilizados como lo anotaba la parte actora en su intervención para el mismo propósito.

Bajo esas premisas pide que se mantenga la anulación de los artículos 20 a 26 del Decreto 115 de 2003, mientras que considera que las demás normas enjuiciadas mantienen incólume la presunción de legalidad que les asiste y por ende deben conservarse en el escenario jurídico.

VII. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. El acto acusado.

Se trata del Decreto Núm. 115 de 16 de abril de 2003, “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C, “En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en particular de las que le conceden los artículos 315 numerales 1 y 3 y 365 de la Constitución Nacional, Artículo 1° inciso 2 y artículo 3 numeral1 literal c) de la ley 105 de 1993; artículos   3° y 5° de la ley 336 de 1996; y artículos  8°, 26, 28, 30, 34, 40 Y 43 del Decreto 170 de 2001″, cuyo articulado se reproduce al inicio de esta providencia.

2.- Examen de los recursos.

Vistos los términos de los recursos se observa que la controversia traída a esta instancia recae sobre el decreto en su conjunto y cada uno, de sus artículos, individualmente considerados, por lo tanto para despachar cada recurso se ha de partir de lo general para llegar a la particularidad del articulado, bajo la perspectiva de las acusaciones que se le formulan al decreto en ambos planos.

2.1. Las cuestiones a resolver.

Para el efecto, se precisa que los cargos que se vienen ventilando tienen en común o confluyen en tres acusaciones básicas, que en su orden son i)la incompetencia del Alcalde para expedir el decreto y adoptar las disposiciones contenidas en los diferentes’ artículos enjuiciados, que en realidad es la inculpación principal; ii)la falsa motivación del mismo por invocar como fundamento normas superiores que no son pertinentes al contenido de cada uno de esos artículos y, consecuencialmente, iii)violación de normas superiores a las que está sujeto, de las cuales unas son de orden constitucional, otras de rango legal y otras reglamentarias.

2.1.1.- Alcance general de la competencia del Alcalde Mayor del Distrito Capital en materia de transporte público colectivo de pasajeros.

A- Las facultades constitucionales.

Lo primero a revisar sobre este aspecto es la normativa que invocó el Alcalde Mayor como fuente de las facultades ejercidas en la expedición del decreto acusado, esto es, los artículos 315, numerales 1 y 3, Y 365 de la Constitución Política, Artículo 1° inciso 2 y artículo 3°, numeral 1, literal c) de la Ley 105 de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre, el transporte, se redistribuyen competencias yrecursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”; artículos 3° y 5° de la Ley 336 de 1996, por la cual se adopta el ESTATUTO GENERAL DEL TRANSPORTE; Y artículos 8°, 26, 28, 30, 34, 40 Y 43 del Decreto 170 de 2001, sin perjuicio de examinar las demás disposiciones que se aduzcan tanto en la parte motiva, como en el cuerpo del articulado.

De los preceptos constitucionales anotados cabe destacar que los numerales 1 y 3 del artículo 315, en su orden, le asignan al Alcalde funciones genéricas en cuanto a cumplir y hacer cumplir el ordenamiento Jurídico en sus diferentes grados o niveles jerárquicos, esto es, desde la Constitución Política hasta las, disposiciones administrativas generales, emanadas del Concejo; así como a la dirección de la acción administrativa del municipio, que para el caso se entiende distrito capital, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.

En cuanto a la reglamentación, en cualquiera de sus grados, es una forma de cumplir y hacer cumplir las normas de jerarquía superior (la Constitución, la Ley y los Reglamentos de mayor jerarquía al del que se expida), y el decreto acusado tiene a simple vista una connotación reglamentaria, se puede inferir de forma abstracta, esto es, sin consideración al especifico contenido de los artículos de dicho decreto, que su expedición está dentro de las facultades constitucionales del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., incluso atendiendo el objeto de la reglamentación, pues el servicio de transporte público colectivo de pasajeros en el Distrito Capital es un servicio público que está a cargo de ese ente territorial en la medida en que por ser justamente servicio público tiene el deber y la responsabilidad de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, tal como lo establece el otro artículo constitucional invocado en el decreto, el artículo 365 de la Constitución Política, lo cual pone de presente la pertinencia de la invocación del mismo como fuente de las facultades ejercidas mediante la expedición de aquél.

Precisamente, el citado artículo constitucional consagra que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’.

En su inciso segundo prevé que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero que “En todo caso, el estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”

Ello significa que el carácter de servicio público y la responsabilidad del Estado para que se preste eficientemente no desaparece por la forma como se preste, pues cualquiera sea ella, nunca será ajena al Estado ni puede relevarlo del deber de asegurar su prestación. El hecho de que los servicios públicos puedan ser, prestados por particulares, no los hace perder su naturaleza, ni los excluye del control que les corresponde.

En ese orden, el Distrito Capital en cuanto expresión orgánica y funcional del Estado, y en la medida en que un servicio público esté determinado o delimitado por el ámbito o jurisdicción de su territorio y su respectiva población, cabe decir que está a cargo del Distrito Capital, tiene legalmente el deber de asegurar su prestación eficiente, que para el efecto da igual que sea el ente territorial que lo preste directamente, esto es, que lo gestione, o que lo hagan otras entidades publicas o privadas en su nombre. No por otra razón el servicio de transporte público y especialmente el colectivo de pasajeros, solo lo pueden prestar las empresas legalmente habilitadas y mediante la celebración del contrato de Concesión, o la obtención de un Permiso que el ente competente les otorgue.

De allí que el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 prevea que “Bajo la suprema Dirección y Tutela Administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el Sector y el Sistema de transporte serán las encargadas de la organización vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal. Así mismo el Ministerio de Transporte reglamentará todo lo pertinente al transporte turístico contemplado en la Ley 300 de 1996.”

De modo que la expresión “asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”, que contiene el artículo 315 de la Constitución Política es pertinente para el objeto del decreto acusado, en cuanto está referido a la prestación del servicio de transporte público colectivo en el Distrito Capital, de allí que no es acertada la consideración del a quo en el sentido de que ese servicio no es de los que están a cargo de ese ente territorial, puesto que en razón a que se presta con delimitación en su territorio y para su población, si lo está. Otra cosa es que su gestión operativa directa y práctica sea desarrollada por empresas privadas, pero bien puede no estarlo y en ese caso será ese ente territorial quien deba crear las condiciones necesarias para que sus habitantes puedan disponer de él. Esa es justamente la implicación práctica del carácter que en el artículo 365 de la Constitución Política se le da a los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado.

La intervención de los particulares en esas circunstancias no es más que una forma de permitir y hacer efectiva su colaboración con el Estado en la consecución de sus fines y cometidos, y su participación en la satisfacción de las necesidades sociales y colectivas, lo que a su turno es concordante y se profundiza con el modelo de democracia participativa adoptada por el Constituyente de 1991.