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Mediante sentencia 13631 de octubre 13 de 2005 del Consejo de Estado (sentencia que tuvo como Magistrado ponente al Dr. Juan Angel Palacio), dicha corporación decidió declarar como nulos los conceptos tributarios 044070 del 1° de diciembre de 1999 y 052218 de agosto 16 de 2002, ambos expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Tales conceptos habían indicado que las contribuciones obligatorias señaladas en la ley 222 de 1995 y que deben cancelar algunas sociedades comerciales a favor de la Superintendencia de sociedades para el sostenimiento de esta última, no podían ser aceptables como deducciones en las declaraciones de renta de tales sociedades por cuanto no eran deducciones “necesarias” para la generación de los ingresos de tales sociedades y en consecuencia no cumplían con los requisitos de fondo señalados en el art.107 del ET para su procedencia.

La posición de la DIAN en el concepto 044070 era de que tales contribuciones no cumplían el requisito de “necesidad” pues un gasto o deduccion es “necesario”, según la DIAN, cuando tienen relación con el “ingreso” y no con la “actividad” que genera el gasto.

Es decir, la DIAN argumentaba que para producir el “ingreso” no era “necesario” tener que cancelar la contribución a la supersociedades.

En otras palabras, que el ingreso se puede obtener aun sin cancelar la mencionada contribución lo que demostraba que la misma no era una contribución “necesaria” (es “obligatoria” mas no es “necesaria”)

Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, si la contribución a la superintendencia de sociedades fuese asimilada a un “costo”, en ese casó sí se podría aceptar el argumento de la DIAN, pues para poder generar ingresos sí es necesario primero incurrir en el “costo”.

Pero tratándose de la contribución a la Superintendencia de sociedades, la misma no es vista nunca como un “costo” sino como un “gasto”, y en tal caso los gastos no deben cumplir con el requisito de “necesidad” al estilo de cómo lo interpreta la DIAN.

Las palabras textuales del fallo en este punto fueron:

Por otro lado, el argumento de la DIAN en el concepto demandado y defendido a lo largo del debate jurisdiccional, en el sentido que el pago de la contribución no guarda relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad generadora de renta, como quiera que para generar ingresos provenientes de la producción y venta de bienes y/o prestación de servicios, no es necesario el pago de la contribución, sería procedente si la citada contribución parafiscal constituyera costo de producción de adquisición o producción, es decir costo fiscal de los bienes o servicios, pero como se dijo antes, el pago de la contribución hace parte de las expensas necesarias a manera de deducciones como quiera que su relación con la obtención de los ingresos es de manera indirecta, es decir conforma los egresos que tiene una relación mediata con la actividad productora de renta.

Para el Consejo de Estado, aún cuando en efecto es claro que no se necesita pagar la contribución a la Superintendencia de sociedades para poder generar los ingresos de la empresa, en todo caso tal contribución sí es un gasto necesario pues el mismo art.107 del ET, en su inciso segundo, indica cómo se debe interpretar el requisito de la “necesidad” para el caso de los gastos.

Tal inciso indica lo siguiente:

“La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los siguientes artículos”
(los resaltados son nuestros)

Como consecuencia de ello, si la contribución a la Superintendencia de sociedades es una expensa “normalmente acostumbrada” para el normal funcionamiento de las sociedades, y no existe una norma específica en el E.T que la limite como deducción no permitida, en ese caso sí se debe aceptar su deducibilidad en las declaraciones de renta.

Textualmente dijo el Consejo de Estado lo siguiente:

“La necesidad del gasto por la contribución a la Supersociedades se concreta en que su erogación es necesaria no solamente para cumplir con el requerimiento legal de la Ley 222 de 1995, sino que hace parte de los egresos administrativos que cualquier actividad económica requiere para su normal funcionamiento, ya que si no se pagara, es cierto que de todas formas el bien o servicio se produciría, pero no se estaría dando cumplimiento con todos los pagos que implica desarrollar una actividad económica lucrativa. El concepto de normalmente acostumbradas de las deducciones, tendrá que ver con aquellos gastos que ordinariamente tienen que efectuar las sociedades para el normal funcionamiento, comercialización o financiación del ente económico, y no para su producción o fabricación como equivocadamente lo entiende la DIAN.” (los resaltados son nuestros)

En vista de todo lo anterior, si alguna sociedad comercial había sido requerida por la DIAN para que modificase sus declaraciones de renta recientes (años 2003 o 2004) desconociéndose el gasto de la contribución a la supersociedades, ya podrá sentirse aliviada de que tal corrección no es procedente.

Así mismo, quienes por estas fechas estaban haciendo proyecciones para lo que será la declaración de renta 2005 pueden replantear la posición que se tenía en cuanto a la deducibilidad de las contribuciones a las distintas superintendencias pues las mismas sí deben ser aceptadas como deducibles.

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