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Un certificado por cada tipo de retención

De conformidad con las normas contenidas en el estatuto tributario, todo tipo de persona natural o persona jurídica que haya actuado como agente de retención a titulo del impuesto sobre la renta, se halla en la obligación de expedir anualmente, en los plazos que señala el Gobierno, el respectivo certificado por las retenciones practicas en el año fiscal inmediatamente anterior.

Estos se deben expedir ya sea por conceptos laborales, caso en el cual el certificado se expide en original y tres copias, o por los demas conceptos, caso en el cual solo se expediría en original y una copia; vease los art.378 y 381 del ET, y también el art.8 del decreto 460 de 1986.

Así mismo, quienes hayan sido agentes de retención a titulo del impuesto sobre las ventas (ya sea cuando compran a empresas del régimen común, o cuando asumen la retención por comprarle a personas naturales del Régimen simplificado), también están obligados a expedir un certificado en forma bimestral por las retenciones practicas durante cada respectivo bimestre (se debe expedir dentro de los 15 días siguientes a la finalización del bimestre; véase el parágrafo 2 del art.615 del ET, y también el art.23 del decreto 522 de 2003)

De igual forma, quienes sean agentes de retención a titulo del impuesto de timbre también se hallan en obligación de expedir un certificado que se emite  por cada causación y pago que se llegue a efectuar del respectivo impuesto. Es decir, si por ejemplo se suscribe un documento en julio de 2005, y el impuesto de timbre que se origina es de 1.000.000, quien actuó como agente de retención debe expedir (en agosto de 2005 cuando se presente y pague la retención del periodo julio de 2005) el respectivo certificado, y se lo expide a la contraparte que intervino en el documento (ver art.539-2 del ET)

¿Solo se expiden si el sujeto pasivo los solicita?

Al leer detenidamente las normas que antes mencionamos, ninguna de ellas trasmite la idea de que el agente de retención de los distintos impuestos solo deba sentirse obligado a expedir el certificado si primero el sujeto pasivo se lo llega a solicitar.

Es decir, que indistintamente de si el sujeto pasivo llega o no a solicitar a su agente de retención que proceda a emitirle el respectivo certificado, debe en todos los casos este ultimo proceder a emitirlo en los plazos que señala el Gobierno nacional (vease el ultimo decreto de plazos que fue el dec.4345 de dic 22 de 2004, en sus artículos 34 a 36)

Adicionalmente, la labor de “expedir” el certificado no concluye con la mera “elaboración” del respectivo certificado, si no que tiene que procederse a su “entrega” o “despacho” para que en efecto se cumpla con lo que buscan las normas superiores, es decir, que al sujeto pasivo le lleguen oportunamente tales certificados.

Todos los agentes retenedores deben expedir los certificados

En consecuencia, todo agente retenedor debe conservar al interior de sus archivos (por lo menos durante 5 años como lo indica el art.632 del ET), la prueba de que sí procedió a “expedir” (elaborar + entregar o despachar) la totalidad de los certificados que le correspondía expedir en algún momento dado.

… o asumir las sanciones correspondientes

En caso de no haberlo hecho, y de que la administración tributaria así lo descubra, podrá aplicarsele la sanción contenida en el art.667 del ET  (multa de hasta el 5% de los pagos o abonos sujetos a retención y por los cuales no se expidió el certificado)

Para probar lo anterior, es conveniente citar una reciente jurisprudencia del Consejo de Estado en el que se analizó el caso de una empresa que debía “expedir” los certificado de retenciones en la fuente a titulo del impuesto sobre la renta, pero por conceptos laborales, y que en consecuencia debía expedírselos a TODOS sus trabajadores, incluidos algunos que ya se habían ido de la empresa para cuando llegó la fecha de expedirlos.

En fallo del 10 de febrero de 2003, expediente 12859, dicho tribunal llegó a la siguiente conclusión:

De una interpretación armónica de los art. 379 y 667 del ET se puede colegir que la obligación de expedir certificados de retención en la fuente por parte de los agentes retenedores conlleva la de elaborarlos o extenderlos por escrito con los requisitos legales y entregarlos o despacharlos en la medida en que sea posible para el obligado a su expedición, ya que elaborarlos y no entregarlos haría nugatoria la intención del legislador, considerando que el sujeto pasivo de la retención (retenido) se quedaría sin el soporte fundamental para descontar el importe de la retención en el formulario de declaración de renta o en su defecto reemplazar la propia declaración en el caso de los asalariados no declarantes de que tratan los arts. 6 y 244 del mismo Estatuto. Por tanto, la expedición de los certificados de ingresos y retenciones no pueden depender de la solicitud que de ellos haga el propio trabajador, así ya no tenga vinculación laboral o legal y reglamentaria con el agente retenedor, sino que debe elaborarse y entregarse antes de la fecha señalada por el Gobierno Nacional en el decreto de plazos que anualmente promulga y su expedición no puede ser reemplazada por el original, copia o fotocopia auténtica del documento donde conste el pago, ya que esto último solamente está permitido para los certificados de retención por otros conceptos según lo previsto por el par.1 art 381 del E.T.

En vista de lo anterior, la costumbre que tienen muchos agentes retenedores en cuanto a que solo proceden a expedir los certificados de retencion si primero el sujeto pasivo se los solicita, es una costumbre que debería ser cambiada, so pena de exponerse a la sanción que antes comentamos.

Casos bien especiales (y hasta ilógicos)

Incluso, existen ciertos casos en los que la “lógica” nos diría de que no habría ningún tipo de fundamento para tener que exigir que se expida el certificado, pero los normas vigentes van en contra de dicha “logica”, y exigen que se expida el respectivo certificado.

Tales casos son:

1. El de las personas jurídicas que son autorretenedoras del impuesto de renta. En este caso el parágrafo 3 del art.34 del decreto 4345 de dic de 2004 indicó que tales autorretenedores tendrían que “autoexpedirse” su certificado por retenciones en la fuente que se autorretuvieron durante el 2004 (¿eso tiene alguna lógica? No la tiene, pero la norma lo exige). Y tal “autocerficado” tendrá que estar reposando como soporte en su respectiva declaración de renta 2004.

2. Cuando un agente de retención a titulo del impuesto de renta decide que él mismo asume la retención (es decir, que aunque sí la practica, decide no descontarla al sujeto pasivo sino solamente declararla a la DIAN y a la vez tomarla como un “impuesto asumido”). En ese caso, el concepto DIAN 42076 de julio 12 de 2004 indicó  que el agente de retención también está obligado a expedirle al  sujeto pasivo el respectivo certificado por una retención que aunque no sufrió efectivamente, sí se podrá tomar por parte de dicho sujeto pasivo.

3. Por último, cuando los responsables del Régimen Común deben asumir la retención en la fuente del IVA al momento de comprarle a personas naturales del Régimen simplificado, la lógica diría que en nada le interesa a a esa persona natural del Régimen simplificado el que le certifiquen o no una retención de IVA que él no sufrió. Pero aunque la “lógica” dicte ese juicio, el inciso segundo del art.36 del decreto 4345 de dic de 2004 indicó que el agente retenedor sí lo tiene que expedir…

 

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