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¿Puede una sociedad gestora deducir la parte de las utilidades pagadas a los partícipes ocultos en virtud de un contrato de cuentas en participación, celebrado entre personas que no tienen la calidad de comerciantes, cuando el objeto social de la gestora está dirigido a la prestación de servicios relacionados con profesiones liberales?

Respuesta : A pesar de que la normatividad mercantil, específicamente el artículo 507 del Código de Comercio, establece que la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, ello no obsta para que los particulares puedan, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, celebrar válidamente un contrato de cuentas en participación mediante el cual se haya acordado la distribución entre los partícipes, de los ingresos en momento de percibirlos.

En relación con este tema, la Administración Tributaria había entendido que acuerdos de esta naturaleza no resultaban acordes con la legislación vigente, por cuanto, los partícipes no eran comerciantes y el objeto social de la gestora no era de carácter mercantil, razón por la cual, esta última no estaba facultada para deducir en el impuesto sobre la renta las utilidades que hubieren sido pagadas a los partícipes ocultos.

Sin embargo, el Consejo de Estado, al conocer casos puntuales en el tema, dejó claro que resulta válida la celebración de contratos de cuentas en participación que realicen particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, siempre que no vulneren disposiciones legales, normas de orden público o las buenas costumbres, sin que sea exigible la calidad de comerciantes de los partícipes o que el objeto social de la sociedad gestora no esté dirigido a actividades de índole mercantil, como sería el caso de la prestación de servicios relacionados con profesiones liberales.

Así las cosas, siendo válido el acuerdo celebrado entre las partes, dirigido a celebrar un contrato de cuentas en participación, aplicaría el tratamiento impositivo propio de tal figura, el cual referenciamos a continuación en aras de mayor claridad, veamos:

- IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El contrato de cuentas en participación no es contribuyente del impuesto sobre la renta; son los partícipes quienes realizan el hecho generador del impuesto y, en consecuencia, quienes deben pagarlo.

Dado que el gestor ejecuta en su propio nombre y bajo su crédito personal las operaciones del contrato, debe ser él quien declare, para efectos del impuesto sobre la renta, los respectivos activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones.

El partícipe inactivo, en la medida en que no tiene poder de gestión y su responsabilidad se limita al monto de su aporte, declararía como ingreso únicamente la utilidad que le corresponda según lo estipulado en el contrato.

En el mismo sentido está formulada la tesis actual de la Dian, que se encuentra plasmada en el concepto número 041483 del 8 de julio del 2004, según la cual, el gestor debe declarar tanto sus ingresos propios, como los ingresos totales obtenidos por la explotación de las cuentas en participación, en tanto que el partícipe inactivo declarará junto a sus propios ingresos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo acordado en el contrato.

Como consecuencia de lo anterior, los costos y deducciones relacionados con la explotación del contrato de cuentas en participación solo podrán ser solicitados por el gestor, dentro de los cuales se encuentra comprendido el pago de utilidades al partícipe inactivo, según la participación acordada en el contrato, a que se refiere su pregunta.

- RETENCIÓN EN LA FUENTE

Quien efectúa los pagos es el gestor por ser el ejecutor de las operaciones. Por consiguiente, será él quien practique las retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta, y sobre las ventas siempre y cuando tenga la calidad legal de agente retenedor.

Así mismo, será el gestor quien descuente en su declaración tributaria las retenciones que les sean practicadas en la operación de venta de bienes y/o servicios en desarrollo del contrato de cuentas en participación.

El ingreso del partícipe inactivo (utilidades) estará sometido a retención en la fuente a título de impuesto a la renta a la tarifa del 3,5 por ciento por concepto de otros ingresos.

- IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

El contrato de cuentas en participación no es responsable del impuesto sobre las ventas; la calidad de responsable recae sobre el partícipe gestor, que es quien realiza el hecho generador del impuesto y en consecuencia deberá liquidar, facturar, recaudar, declarar y pagar el IVA correspondiente a la explotación de las cuentas en participación, consistente con ello, tiene derecho a solicitar los impuestos descontables y las retenciones practicadas por dicho impuesto.

¿Cuándo debe practicarse autorretención en la fuente sobre los rendimientos financieros provenientes de un CDT?

Respuesta : En los términos del Decreto 700 de 1997 la retención en la fuente sobre rendimientos financieros provenientes de títulos con intereses y/o descuentos, o generados en sus enajenaciones, debe ser practicada por parte del beneficiario de los mismos, y no por quien efectúa el pago o abono en cuenta, cuando el beneficiario, siempre y cuando, tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros.

Sobre el particular, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución 1460 de 1997, designó como agentes autorretenedores de rendimientos financieros provenientes de títulos a los grandes contribuyentes.

En tal evento, el cálculo de la autorretención en la fuente se realizaría mensualmente aplicando el siguiente procedimiento establecido en el artículo 25 del Decreto 700 de 1997.

a.Mensualmente, durante el primer período de rendimien tos para el tenedor del título:

Sobre la diferencia positiva entre el resultado que se obtenga de adicionar al valor nominal del título, el valor total de los intereses del período en curso a la tasa facial del mismo, y el precio de compra del título, dividida esta diferencia por el número de días contados desde su adquisición hasta el próximo pago de intereses y multiplicado este resultado por el número de días de tenencia del título durante el mes.

b.Mensualmente durante los demás períodos de rendimientos para el tenedor del título:

Sobre el valor total de los intereses del período, a la tasa facial del título, dividido por el número de días de dicho período, multiplicado por el número de días de tenencia del título durante el mes.

Con respecto a la tarifa aplicable, el rendimiento financiero por concepto de intereses estará sometido a la tarifa de retención en la fuente del 7 por ciento de la respectiva causación, pago o abono en cuenta, siempre y cuando el período de dicho título sea menor a cinco años, de lo contrario, debe aplicarse la tarifa del 4 por ciento.

¿La adquisición de una licencia para desarrollar programas informáticos daría derecho a la deducción prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario?

Respuesta : El Estatuto Tributario establece en el artículo 158-3 que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, pueden deducir el 40 por ciento del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos.

Ahora bien, con el objeto de precisar el concepto de los bienes respecto de los cuales procede dicha deducción, el Decreto Reglamentario 1766 del 2004 definió en el artículo segundo como ‘activos fijos reales productivos’, los bienes que se adquieran para formar parte del patrimonio, que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, y se deprecien o amorticen fiscalmente.

De acuerdo con la normatividad expuesta, se entendería entonces que la inversión realizada en una licencia para desarrollar programas tecnológicos, por tratarse de un bien intangible, no podría originar el beneficio de la deducción contemplada en la Ley Tributaria. Sobre el particular, debemos destacar la interpretación realizada por el Consejo de Estado, a propósito de la demanda de nulidad presentada contra el artículo segundo del Decreto 1766 del 2004, que se dirigió a establecer para la procedencia de la deducción, en el caso de los ‘activos fijos reales productivos’, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.Que se trate de un activo fijo, es decir, un bien corporal mueble o inmueble, o incorporal, que no se enajene en el giro ordinario de los negocios.

2.Que sea un activo real, bajo el entendido de que lo real solo puede predicarse de los bienes corporales, que según el artículo 653 del Código Civil, serían “aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos”. Así las cosas, los bienes corporales o reales serían únicamente los bienes tangibles.

3.Que sea un bien productivo, es decir, que participe de manera directa y permanente en el proceso de producción de la renta.
De acuerdo con lo anterior, así los bienes intangibles formen parte del patrimonio, sean activos fijos, y participen en el proceso productivo, tanto la normatividad vigente, como la jurisprudencia, son claras al especificar que la deducción solo es procedente respecto de las inversiones que se realicen en activos fijos reales, entendiendo que esta última condición hace referencia exclusivamente a bienes corporales o tangibles.

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