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En sentencia de julio 24 de 2008 el Consejo de Estado anuló las expresiones del artículo 1 del dec 4350 de dic de 2006 con las cuales se impedía que las CTAS y PCTas pudieran cobrar la tarifa de 1,6% de IVA en servicios diferentes a los de aseo y vigilancia.

El pasado 24 de julio de 2008 el Consejo de Estado, en su sentencia para el expediente 16432, declaró la nulidad de algunas de las expresiones contenidas en el artículo 1 del decreto 4650 de diciembre 27 de 2006, norma mediante la cual se reglamenta la aplicación de la tarifa del 1,6% de IVA contemplada en la norma del artículo 462-1 del Estatuto tributario, artículo  que fue creado con el artículo 32 de la ley 1111 de diciembre de 2006.

Como se recordará, la redacción de la norma superior (el artículo 462-1 del Estatuto Tributario) establece que todos los servicios prestados por las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Precooperativas de Trabajo Asociado, y no solo los de aseo y vigilancia, deben ser facturados con una tarifa del 1,6%.

Dicha tarifa se aplica únicamente sobre el componente de mano de obra que esté involucrado en los servicios que se presten; si se venden bienes o cobran otros conceptos sí tendrán que aplicar la tarifa que corresponda, tal como lo analizamos en “Cómo liquidar la tarifa del 1,6% del IVA en los servicios gravados que presten las CTAs durante el 2007?”

La norma dice exactamente lo siguiente:

“Artículo 462-1. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. En los servicios de aseo, en los de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, en los de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regimenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

Para tener derecho a este beneficio el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado y las atinentes a la seguridad social.”

El ministerio de Hacienda hizo una reglamentación equivocada

Sin embargo, y como lo pusimos en evidencia en un artículo oportuno de aquellas épocas, la reglamentación que de esta norma había hecho el Ministerio de Hacienda en el artículo 1 del decreto 4650 de dic de 2006 terminaba violando lo establecido en la norma superior pues indicaba que las CTAS y PCTAS solo cobrarían el IVA del 1,6% cuando prestaran exclusivamente los servicios de aseo  de vigilancia, teniendo en cuenta que las CTAS y PCTAs no pueden prestar servicios de empleo temporal pues se los prohíbe el artículo 17 del decreto 4588 de dic. de 2006.

El texto original de dicho artículo indicaba lo siguiente

“ARTICULO 1. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

Cuando estos servicios sean contratados con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

Para la aplicación de esta tarifa, el responsable deberá cumplir con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como con los aportes a la seguridad social por concepto de pensiones, salud y riesgos profesionales.

Parágrafo. Los responsables de los servicios a que se refiere este artículo aplicarán la tarifa señalada sobre la base gravable determinada en los artículos 447 y siguientes del Estatuto Tributario y tendrán derecho a solicitar los impuestos descontables de que trata el artículo 485, limitados a la tarifa del correspondiente servicio de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 498 Ibídem; el exceso se llevará como un mayor valor del costo o del gasto respectivo.”

La norma fue rápidamente demandada

Las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” que resaltamos en el texto de la norma fueron entonces demandadas en marzo de 2007 por el ciudadano Arturo Enrique Cujía Amaya, y el Consejo de Estado Mediante auto 16336 del pasado 12 de abril de 2007 ordenó la suspensión provisional de las mismas (consulta nuestro anterior editorial de abril 22 de 2007 “Consejo de Estado suspende norma del Decreto 4650 de 2006 sobre IVA del 1,6% en las CTA”).

Por tanto, desde esa fecha de la suspensión provisional, las CTAs y PCTAs podían aplicar la norma superior del artículo 462-1 del Estatuo Tributario sin obligación de acatar lo indicado en el decreto reglamentario, es decir, podían cobrar la tarifa del 1,6% sobre la mano de obra de cualquier tipo de servicio que prestaran.

Y ahora,  en la sentencia  definitva de julio de 2008 mediante la cual quedan anuladas las expresiones antes subrayadas, y luego de escuchar las alegaciones de la DIAN que pretendía dejar vigente las frases demandadas, el Consejo de Estado ha dejado en claro que la reglamentación hecha por el gobierno excedía a la norma superior y ha expresado lo siguiente:

“Las expresiones `exclusivamente cuando se trate´ y `cuando estos servicios´, contenidas en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 4650 de 2006 excedieron el alcance de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, toda vez que a pesar de que la ley estableció la tarifa del 1.6% aplicable en general para todos los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en cuanto a la mano de obra, sin hacer ninguna distinción, el decreto reglamentario dispuso que la tarifa del 1.6% aplicaría exclusivamente a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, excluyendo sin autorización legal, una gran diversidad de servicios y actividades, en cuanto a la mano de obra, que legalmente pueden desarrollar estas entidades, las cuales conforme a la ley están gravadas a la tarifa del 1.6%.

Contrario a lo afirmado por la demandada, la tarifa preferencial no está circunscrita de manera exclusiva a los servicios de aseo y vigilancia que fueren autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal que presten las empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social, toda vez que el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006 expresamente consagra la tarifa del 1.6% para los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, sin efectuar ninguna distinción.

En consecuencia, cualquier servicio gravado (y no solamente el de aseo y vigilancia) prestado por cooperativas y precooperativas de trabajo asociado da lugar a que la mano de obra involucrada en dichos servicios queda gravada a la tarifa del IVA del 1.6%.”

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