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Se ha vuelto costumbre al examinar algunos conceptos emitidos por la DIAN, e incluso al estudiar la cartilla instructiva para declaración de renta año 2004 de los no obligados a llevar contabilidad, que la misma DIAN llegue a conclusiones apresuradas tales como decir que “los responsables del IVA Régimen Simplificado no están obligados a llevar contabilidad”. Para probarlo, citemos directamente los siguientes dos ejemplos

Concepto:

Oficio Nº 012280

03-03-2005

DIAN

Ref: Consulta radicada bajo el número 96944 de 30/11/2004  

Cordial saludo Sr. Betancur  

Previamente se aclara que esta Oficina es competente únicamente para resolver consultas de carácter general y abstracto que se presenten en relación con la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 1º de la Resolución No. 5467 de 2001, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999; por tanto, bajo este supuesto se dará respuesta a su solicitud.  

Con respecto a sus observaciones concernientes al impuesto sobre las ventas a los tenderos, se efectúan las siguientes observaciones:  

De acuerdo con el artículo 499 del Estatuto Tributario, se le aclara que, dentro de la normatividad relativa al impuesto sobre las ventas, existe un régimen especial para las personas naturales comerciantes de menores ingresos denominado régimen simplificado.  

Los parámetros para considerar las personas naturales de menores ingresos, han sido determinados de manera expresa por el legislador y son objeto de ajuste anualmente.

De acuerdo con el aludido artículo, los comerciantes pertenecientes a este régimen no deben haber tenido un patrimonio bruto superior a $84.880.000 en el año 2004; no haber obtenido ingresos brutos superiores a $63.660.000 por el año 2004; no deben haber celebrado en el año 2004 contratos de venta de bienes gravados o prestación de servicios por valor individual superior a $63.660.000 y para terminar, el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año 2004 no podrá superar la suma de $84.880.000.

Respondiendo a su consulta, los comerciantes y artesanos minoristas que pertenecen al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, les está prohibido adicionar suma alguna a los productos que venden por concepto de impuesto sobre las ventas.

En este orden, tales comerciantes no deben presentar declaración de impuesto sobre las ventas.

Así mismo, estos comerciantes no están obligados a llevar libros de contabilidad, sino un libro de registro de operaciones diarias y demás documentos que se señalan en el Concepto 00001 de 2003 que se anexa en su aparte pertinente a esta respuesta.

En el mismo aparte que se le remite del Concepto 00001 de 2003, están enunciadas las demás obligaciones correspondientes a los comerciantes pertenecientes al régimen simplificado.

De lo anterior, se observa que los comerciantes de menores ingresos no están sometidos a las obligaciones a las cuales alude usted en su consulta.

Atentamente,

JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria

(los subrayados y resaltados son nuestros)

Cartilla instructiva para declaracion de renta 2004 de los no obligados a llevar contabilidad, pag 11

“Para efectos fiscales, un responsable del Régimen Común que ejerza las actividades de comercio debe llevar los libros de contabilidad en debida forma . En cambio, no está obligado a ello una persona natural, comerciante al detal de bienes gravados con IVA, que cumple con los requisitos para pertenecer al Régimen Simplificado del impuesto sobre las Ventas, señalados en el art.499 del Estatuto Tributario”

(los subrayados y resaltados son nuestros)

Sin embargo, al leer el contexto de tales comentarios, no se encuentra la evidencia de cómo jurídicamente la DIAN llegó a tales conclusiones. Por tal razón, se hace necesario indagar más acerca de qué eventos son los que hacen necesario el que una persona natural o jurídica se vea obligada a llevar contabilidad

Es claro que la obligación de llevar contabilidad no va a depender de ser un responsable del IVA (sea régimen simplificado o Régimen Común), o de no ser responsable del IVA (porque únicamente venda bienes excluidos del IVA), pues sucede que la contabilidad como el sistema organizado de la información de una empresa es OBLIGATORIA PARA TODO EL QUE SEA CONSIDERADO COMERCIANTE . Así lo dispone el Código de Comercio en sus art.10 y 19 (No el Estatuto Tributario) y en consecuencia, todo aquel que se convierta en Comerciante debe cumplir las siguientes responsabilidades:

•  Matricularse en el Registro Mercantil

•  Inscribir en el Registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad

•  Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales…

En ninguna parte de las normas superiores (Código de Comercio o Estatuto Tributario) se encuentra una referencia a que las personas naturales comerciantes, por pertenecer al Régimen Simplificado del IVA, queden exoneradas de cumplir una de sus obligaciones mercantiles (llevar contabilidad). En consecuencia, cuando las normas del Estatuto Tributario (ver art.364, 654 y 772 a 774) hacen referencia a “llevar contabilidad” únicamente pueden estarse refiriendo a la contabilidad mercantil (la definida en el Código de Comercio) pues la contabilidad es una sola y por tal motivo, las conclusiones de la DIAN antes citadas no son del todo ciertas. Para sustentar lo anterior, planteamos los siguientes argumentos:

1. Pensemos en una persona natural comerciante pero que únicamente comercia bienes excluidos del IVA. Esta persona NO ES responsable del IVA (Es decir, nunca debe figurar en el RUT ni como responsable del IVA Régimen Simplificado ni como Responsable del IVA Régimen Común). Adicionalmente, pensemos que tiene los mismos topes de patrimonio o de ingresos brutos de otra persona natural que si comercia con bienes gravados y que por cumplir con la totalidad de los requisitos del art.499 del ET es responsable del IVA en el Régimen Simplificado. ¿Qué tienen en común estas dos personas?. La respuesta es evidente: Ambas SON COMERCIANTES. En consecuencia, siguiendo la línea de pensamiento de la DIAN ¿Es lógico establecer que la segunda NO ESTA obligada a llevar contabilidad, y que la PRIMERA sí lo estaría solo por el hecho de que NO ES RESPONSABLE DEL IVA?. Es claro entonces, que tanto la primera como la segunda se hallan obligadas a llevar contabilidad pues cumplen con el presupuesto básico, a saber, SER COMERCIATES. En nada importa que sean o no responsables del IVA.

2. Existen quienes sostienen que el libro fiscal de registro de operaciones diarias señalado en el art.616 del ET es el que “reemplaza” la contabilidad de los responsables del IVA Régimen Simplificado. Sin embargo, planteamos la siguiente pregunta ¿A qué altura está ubicada la norma del art.616? Esa norma está ubicada a la altura de las demás normas que regulan la OBLIGACION DE FACTURAR (véase las normas circundantes, es decir, el art.615 Obligación de expedir factura; art.616-1 factura o documento equivalente ; 616-2 Casos en los cuales no se requiere la expedición de factura). Es claro entonces que el “libro fiscal de registro de operaciones diarias” no está diseñado para reemplazar la contabilidad del Responsable del IVA Régimen simplificado que sea comerciante. Es solo un mecanismo fiscal que reemplaza su no obligación de expedir FACTURA DE VENTA(ver art.616-2). Incluso, en caso de incumplimiento de esta obligación, el mismo art.616 hace referencia a que serán aplicables las sanciones del art.652 y 653 ambas relacionadas con sanciones por facturación…. Adicionalmente, debemos pensar en que el “libro fiscal de registro de operaciones diarias” se señala como obligación solo para los “responsables del IVA en el Régimen Simplificado”, y por tanto ¿Qué tendría que hacer el “no responsable del IVA” pero que también es comerciante, y que incluso, tiene patrimonios pequeños o ingresos pequeños? Esa persona no debe llevar ese libro fiscal, sino una contabilidad. De nuevo, llegamos a la conclusión de que lo que obliga a llevar contabilidad es el hecho de ser comerciante.

3. El último argumento es el que se desprende de la lectura del art.329, numeral 1 del ET. Allí la norma misma nos lleva a la conclusión de que SI EXISTEN RESPONSABLES DEL IVA REGIMEN SIMPLIFICADO obligados a llevar contabilidad. Dicha norma dice lo siguiente:

ART. 329.—A quiénes se aplica . Adóptase a partir del año gravable de 1992 el sistema integral de ajustes por inflación contenido en el presente título, el cual deberá ser aplicado a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios obligados a llevar libros de contabilidad, con excepción de los siguientes:

1. Personas naturales y sucesiones ilíquidas que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, aun cuando no sean responsables de dicho impuesto.

…. (los subrayados son nuestros…)

Nótese como la expresión “con excepción de” es la frase clave aquí. En efecto, solo se puede “excluir” a algo o alguien cuando se entiende que primero ese alguien o algo está “incluido” en el grupo del cual se pretende “excluir” (ese es por ejemplo el mismo criterio que se sigue con los bienes “excluidos del IVA” pues en un principio se entendería que son “bienes gravados” por el hecho de ser bienes corporales muebles, pero luego taxativamente los “excluyen” del universo de bienes que al venderse generan IVA; ver art.420 y art.424 del ET). Por tanto, el hecho de que la norma “excluya” de la obligación de aplicar ajustes integrales por inflación fiscales a las personas naturales del Régimen simplificado del IVA lo que hace es ratificar que ellas también son personas que están obligadas a llevar contabilidad, claro está, siempre y cuando sean comerciantes.

En conclusión, es evidente que toda persona natural comerciante, sea o no responsable del IVA, es una persona natural que estará obligada a llevar contabilidad. Por tanto, los comentarios de la DIAN en cuanto a que los responsables del IVA Régimen Simplificado no estén obligados a llevar contabilidad solo serían validos respecto de aquellos agricultores, ganaderos o profesionales independientes, que según el código de comercio NO SON COMERCIANTES (art.23), pero que sí son Responsables del IVA por vender bienes y servicios gravados y como cumplen con la totalidad de los requisitos del art.499 del ET. entonces se inscriben en el Régimen Simplificado.

Adicionalmente, los comerciantes y no comerciantes, que sean responsables del IVA en el Régimen Simplificado deberán llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias el cual como ya vimos, no reemplaza su contabilidad, si no solamente su obligación de expedir factura de venta. En caso de que quienes están obligados a llevar contabilidad no la lleven, tendrán problemas cuando la DIAN cambie de doctrina (algo muy común por estas épocas) y aplique la dolorosa sanción de desconocer los costos y gastos que se lleven a la declaración de renta e imponer una sanción en dinero (ver art.654 y 655 del ET). Reacuérdese que aunque los responsables del IVA Régimen simplificado (comerciantes o no comerciantes), amparados en conceptos de la misma DIAN, no están obligados a declarar renta (ver concepto unificado del IVA, titulo IX, capitulo II, numeral 4.5), para tales personas es hoy día fácil verse en la obligación de pasarse al Régimen Común (porque incumplan alguno de los 7 requisitos del art.499 del ET) y en consecuencia verse obligados a declarar renta. Cuando llegue ese momento, quizás en octubre o noviembre, y siendo comerciantes ¿Cómo harán para reconstruir la contabilidad con libros oficiales y todo lo demás desde enero hasta noviembre?. He allí el dilema…

Cali, Junio 28 de 2005.

Preparado por Comité de Investigación Tributaria de actualicese.com

 

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